Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
FATTO e DIRITTO
1. La società ricorrente espone di aver richiesto alla Prefettura di Bari, con lettera del 18.7.2009, la visione e la copia della documentazione attinente alla gara per l’affidamento del servizio di gestione del Centro di identificazione ed espulsione sito in Bari – Palese, ed in particolare copia di tutti i verbali di gara e copia dei documenti contenuti nelle buste (denominate “offerente-documentazione”, “offerta tecnica” ed “offerta economica”) prodotte dall’a.t.i. capeggiata da Operatori Emergenza Radio (O.E.R.).
Impugna il provvedimento indicato in epigrafe, con cui la Prefettura di Bari ha consentito l’accesso nella sola forma della visione degli atti, negando viceversa la possibilità di estrarne copia, a causa dell’opposizione dell’impresa controinteressata, che aveva addotto ragioni di segretezza ed esigenze di tutela del know-how (cfr. nota del 7.9.2009 – doc. 7 depositato dall’Avvocatura dello Stato).
Deduce violazione degli artt. 22-ss. della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 13 del d. lgs. n. 163 del 2006.
Si è costituita l’Amministrazione intimata, chiedendo il rigetto della domanda.
Alla camera di consiglio del 2 dicembre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il ricorso merita accoglimento.
Nel caso di specie, la controversia verte sulle sole modalità di esercizio dell’accesso da parte della ricorrente, avendo la stazione appaltante consentito la mera visione senza estrazione di copia.
Trova applicazione la disciplina dettata, per l’accesso agli atti delle procedure di gara, dall’art. 13 del d. lgs. n. 163 del 2006, il cui primo comma rinvia alla disciplina generale dell’accesso di cui agli artt. 22-ss. della legge n. 241 del 1990, salve talune disposizioni speciali. Tra queste, quelle previste dal quinto comma del citato art. 13 che, a salvaguardia del diritto alla riservatezza delle imprese concorrenti, introduce un divieto di accesso e di divulgazione assoluto, finalizzato non già a tutelare la regolarità della procedura di affidamento, quanto a proteggere le posizioni giuridiche soggettive dei soggetti privati coinvolti, attraverso l’esclusione dell’accesso alle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Il legislatore ha così inteso escludere dal raggio di azionabilità del diritto di accesso la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, sì da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri, al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato.
Lo stesso comma quinto dell’art. 13 subordina, tuttavia, l’operatività della causa di esclusione alla manifestazione di interesse “motivata e comprovata” proveniente dall’impresa controinteressata.
Nella fattispecie, invero, la ditta Operatori Emergenza Radio (O.E.R.) si è limitata ad una breve e laconica opposizione scritta, senza rappresentare specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale.
A ciò si aggiunge l’ulteriore considerazione che lo stesso art. 13 del Codice dei contratti pubblici dispone, al sesto comma, che è “comunque” consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi, in relazione alla procedura di gara cui si riferisce l’istanza. Si tratta, secondo la giurisprudenza amministrativa, di una previsione che riafferma la tendenziale prevalenza del cosiddetto accesso difensivo, già sancita in via generale dall’art. 24, settimo comma, della legge n. 241 del 1990 (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 19 ottobre 2009 n. 6393).
Né l’art. 13 del Codice dei contratti pubblici, né l’art. 24 della legge sul procedimento (nella formulazione risultante a seguito della novella introdotta con la legge n. 15 del 2005), prevedono che l’accesso difensivo, come tale prevalente sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, possa essere circoscritto dall’Amministrazione alla forma della sola visione, senza estrazione di copia. E’ perciò illegittima, secondo l’orientamento ripetutamente espresso da questa Sezione, la limitazione alla sola visione degli atti nei confronti del soggetto che abbia interesse a conoscere la documentazione amministrativa per tutelare in sede giurisdizionale i propri interessi (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 17 giugno 2009 n. 1528; Id., 5 febbraio 2007 n. 337; Id., 14 settembre 2006 n. 3220; in questo senso anche Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2005 n. 6524).
E nella fattispecie, vista la dimostrata pendenza di un contenzioso relativo alla gara per l’affidamento della gestione del Centro di identificazione ed espulsione, non v’è dubbio che la cooperativa ricorrente abbia interesse ad estrarre copia dell’offerta presentata dalla controinteressata, per specifici scopi di tutela in giudizio.
3. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con conseguente declaratoria dell’obbligo della Prefettura di Bari di consentire l’estrazione di:
– copia di tutti i verbali di gara;
– copia dei documenti contenuti nelle buste (denominate “offerente-documentazione”, “offerta tecnica” ed “offerta economica”) prodotte dall’a.t.i. capeggiata da Operatori Emergenza Radio (O.E.R.).
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, accoglie il ricorso in epigrafe, nei sensi di cui in motivazione.
Condanna la Prefettura di Bari al pagamento in favore della ricorrente delle spese di giudizio, che liquida in euro 1.000 (mille) oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa
Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.