Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Premette la ricorrente di aver gestito nell’ultimo quinquennio per conto della Stazione appaltante i contratti assicurativi e le informazioni relative a tutti e tre i lotti nei quali è stata suddivisa la gara precedentemente indicata.
Soggiunge che – giusta quanto indicato nella lex specialis – gli importi a base d’asta per ciascun lotto erano riferiti agli "stati di rischio 01.11.2007 – 31.10.2008" delle diverse categorie di assicurati.
Proprio la conoscenza dei dati relativi agli "stati di rischio" – dalla ricorrente acquisita in virtù del pregresso rapporto negoziale con l’Amministrazione procedente – ha consentito di ravvisare la presenza di errori nei dati di gara, comportanti un asserito sottodimensionamento del rischio e suscettibili di inficiare il regolare svolgimento della procedura selettiva.
In particolare, i dati dei quali si assume la non corrispondenza a quelli effettivi indicherebbero un "minor numero di giornate di rischio" in Paesi con elevato rischio guerra (Afghanistan, Striscia di Gaza, Iraq), determinando una correlativa riduzione dell’offerta.
Nel sottolineare di aver informato la procedente Amministrazione di tale circostanza, rileva parte ricorrente come il resistente Ministero non abbia tuttavia assunto alcuna iniziativa; e deduce, pertanto, che gli avversati atti di gara siano inficiati per violazione di legge ed eccesso di potere, sub specie di violazione del principio di concorrenza, disparità di trattamento, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, distorsione della concorrenza, violazione del principio di leale collaborazione, irragionevolezza ed illogicità manifesta.
Sul presupposto che gli elementi forniti dalla Stazione appaltante integrino componenti essenziali della competizione – ed in ragione della obiettiva verificabilità dell’errore nel quale è incorsa l’Amministrazione – assume parte ricorrente che quest’ultimo abbia rilevanza tale da precludere una corretta dinamica concorrenziale nell’ambito della procedura di selezione di che trattasi.
La lex specialis prevedeva, infatti, che il premio annuale offerto dai concorrenti avrebbe dovuto essere determinato sugli stati di rischio: di talché l’erronea stima di questi ultimi riverberava valenza inevitabilmente inficiante sulla presentazione delle offerte e, in ultima analisi, sugli esiti della gara.
Con motivi aggiunti successivamente proposti, parte ricorrente ha esteso le già dedotte censure alla determinazione con la quale l’Amministrazione è pervenuta all’aggiudicazione della gara.
Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Il rigetto del gravame è stato altresì chiesto dalla controinteressata A.E. Group Limited, parimenti costituitasi in giudizio.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 23 febbraio 2011.
Motivi della decisione
1. Ad integrazione di quanto esposto in narrativa, è opportuno precisare i termini della vicenda che ha dato luogo alla proposizione dell’odierna impugnativa.
Ai sensi dell’art. 26, comma 7, e degli artt. 31, comma 2bis, e 32, comma 2ter, della legge 49/1987, la Direzione generale per la cooperazione allo sviluppo del Ministero degli Affari Esteri è tenuta ad assicurare contro i rischi di morte, infortuni, malattia e spese mediche il personale assunto con contratto di diritto privato inviato in missione nei Paesi in via di sviluppo, i cooperanti, i volontari e i relativi familiari a carico, nonché i borsisti stranieri in Italia.
Per la gestione di tale complesso servizio assicurativo l’amministrazione si è avvalsa di un servizio di brokeraggio, fornito dal 2001 dalla Progress Insurance Broker s.r.l. di Roma, tra l’altro rappresentante in Italia dei "L. Sindacato Kiln".
Tale ultima compagnia – odierna ricorrente – ha fornito le prestazioni assicurative in virtù di un contratto stipulato nel 2001 e successivamente rinnovato nel 2004.
Nel maggio del 2008 veniva bandita una gara aperta per l’affidamento del servizio di brokeraggio, vinta da AON S.p.A.
A fronte della sopraggiunta scadenza del contratto con Progress Insurance Broker, il contratto con la AON S.p.A. è stato stipulato con procedura d’urgenza alla fine di novembre dello stesso anno.
Con bando di gara pubblicato in GUCE S 152 dell’11 agosto 2009, veniva quindi indetta una gara aperta europea – da aggiudicarsi al prezzo più basso – per i servizi assicurativi di cui sopra.
Alla gara prendevano parte dieci concorrenti, italiani e stranieri.
L’appalto, il cui complessivo valore si ragguagliava ad Euro 14.886.900,00, risultava suddiviso nei seguenti tre lotti:
1. Infortuni – Invalidità permanente da malattia – Rimborso spese mediche per Esperti, CooperantiVolontari e relativi familiari a carico:
– Importo annuale lordo a base di gara: Euro 2.955.500,00
– Importo triennale lordo a base di gara Euro 8.866.500,00
2. Infortuni – Invalidità permanente da malattia – Rimborso spese mediche per Studenti stranieri:
– Importo annuale lordo a base di gara: Euro 323.400,00
– Importo triennale lordo a base di gara Euro 970.200,00
3. Vita/Caso morte per Esperti, CooperantiVolontari e relativi familiari a carico:
– Importo annuale lordo a base di gara: Euro 1.683.400,00
– Importo triennale lordo a base di gara Euro 5.050.200,00
La durata dei contratti oggetto di gara veniva fissata in anni tre, con decorrenza al 31 dicembre 2009 e scadenza al 30 novembre 2012.
Il 30 ottobre 2009 si dava apertura, in seduta pubblica, alle buste contenenti le offerte economiche dalle quali emergeva che l’offerta più bassa:
– per il lotto 1 (infortuni, invalidità permanente e malattia e rimborso spese mediche da infortunio o malattia per esperti, cooperanti e volontari), era quella presentata da A.E.G. Limited (odierna contro interessata);
– per il lotto 2 (infortuni, invalidità permanente da malattia e rimborso spese mediche da infortunio o malattia per borsisti), quella di Chubb Insurance Company of Europe S.E.;
– per il lotto 3 (morte), quella di Cattolica assicurazioni di Verona.
A seguito del procedimento preordinato alla verifica della congruità delle offerte, veniva adottata, in data 30 novembre 2009, la determinazione recante conferma dell’aggiudicazione provvisoria.
A fronte di tale consecuzione di atti, parte ricorrente impugnava con il ricorso introduttivo il bando di gara ed i conseguenziali atti della procedura di selezione; mentre, con motivi aggiunti notificati il 16 gennaio 2010 (e depositati il successivo giorno 22), censurava l’aggiudicazione medio tempore disposta dalla Stazione appaltante.
Va osservato, in proposito, che la determinazione da ultimo indicata non è l’aggiudicazione definitiva della procedura selettiva, come è agevolmente desumibile dal fatto che:
– a fronte del deposito in atti del giudizio dei motivi aggiunti alla data del 22 gennaio 2010
– il provvedimento di aggiudicazione definitiva risulta essere stato adottato dall’Amministrazione solo il successivo 29 marzo 2010.
2. Consegue alle esplicitate indicazioni la fondatezza dell’eccezione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, sollevata sia dall’Avvocatura Generale dello Stato (memoria del 6 ottobre 2010), che dalla difesa della controinteressata A.E. Group Limited (memoria del 7 ottobre 2010) con riferimento all’omessa impugnazione, da parte dell’odierna ricorrente, dell’atto recante aggiudicazione definitiva.
Costituisce jus receptum che il concorrente non aggiudicatario ha la facoltà, ma non l’onere, d’impugnare l’aggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la diversa soluzione d’impugnare la sola aggiudicazione definitiva: e ciò in quanto l’aggiudicazione provvisoria non si atteggia, infatti, quale atto conclusivo del procedimento, bensì quale atto preparatorio recante solo effetti prodromici.
Al contrario, l’aggiudicazione definitiva della gara d’appalto necessita sempre di un’impugnazione autonoma, anche ove sia già stata impugnata (come nella vicenda all’esame) quella provvisoria, della quale non costituisce conseguenza inevitabile, nel senso che, quand’anche ne condivida i risultati, l’aggiudicazione definitiva comporta pur sempre una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti: con la conseguenza che la sua mancata impugnazione determina l’improcedibilità per carenza d’interesse del gravame giurisdizionale proposto avverso l’aggiudicazione provvisoria, la cui eventuale rimozione non produrrebbe alcuna utilità per il ricorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2008 n. 3433; sez. IV, 21 aprile 2008 n. 1773).
In tal senso, va puntualizzato che l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria riveste carattere meramente facoltativo; specularmente, non atteggiandosi l’aggiudicazione definitiva quale atto meramente confermativo o esecutivo, ma, piuttosto, quale provvedimento che (quand’anche recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria) comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti, la necessità di autonoma impugnazione di tale determinazione non può essere pretermessa (dovendo, anzi, essere promossa nel rispetto del termine decadenziale di legge), in quanto costituente atto definitivo lesivo (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143; T.A.R. Toscana, sez. II, 12 ottobre 2010 n. 6450).
Tali conclusioni sono confermate dalla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici, nell’ambito della quale va rammentato che:
– se l’art. 11, comma 4, del D.Lgs. 163/2006, configura l’aggiudicazione provvisoria quale momento terminale della procedura di affidamento (mentre il comma 5 – da leggersi in combinato disposto con il successivo art. 12, comma 1 – individua nell’aggiudicazione definitiva l’esito di una diversa fase procedimentale, che contiene in sé l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e, quindi, appartiene anch’essa alla procedura di affidamento;
– l’art. 11, commi 8 e 9, indica poi la stipulazione contrattuale come evento conclusivo dell’ulteriore fase procedimentale, consistente nella verificazione dei requisiti e nell’acquisto di efficacia dell’aggiudicazione definitiva.
Conseguentemente, la collocazione dell’aggiudicazione definitiva all’esito dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria non fa che confermare l’autonomia della prima, rispetto alla seconda, ed il suo carattere di provvedimento implicante, da parte dell’organo amministrativo dotato di competenza esterna, il rinnovato esame delle valutazioni già compiute dall’organo tecnico in sede di selezione della migliore offerta.
Tale verificazione si distingue da quella immediatamente successiva, riguardante il possesso dei requisiti, che attiene invece all’efficacia dell’aggiudicazione definitiva; né la circostanza che l’aggiudicazione provvisoria s’intenda approvata a seguito dell’inutile decorso del termine, all’uopo previsto dalla legge (art. 12, comma 1, ultimo periodo, codice dei contratti), muta la natura giuridica dell’approvazione definitiva, trasformandola da atto discrezionale in atto vincolato.
Può quindi fondatamente sostenersi che, in quanto l’aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, quand’anche ne recepisca integralmente i risultati, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione rispetto all’aggiudicazione provvisoria, pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale:
– se è ammissibile il ricorso volto all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva anche in mancanza di preventiva impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria;
– correlativamente, chi abbia impugnato l’aggiudicazione provvisoria, pur non essendovi tenuto, ha l’onere di impugnare anche l’aggiudicazione definitiva, pena l’improcedibilità del ricorso (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 4 agosto 2010 n. 5228; T.A.R. Toscana, sez. II, 20 maggio 2010 n. 1534; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 22 aprile 2010 n. 1485, T.A.R. Lazio, sez. IIIter, 2 febbraio 2010 n. 1736; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 28 gennaio 2010 n. 131).
3. Né può fondatamente sostenersi – giusta quanto dalla Sezione già osservato con precedente sentenza n. 327 del 27 gennaio 2010 – che, segnatamente per quanto concerne i motivi aggiunti, il gravame rivelerebbe apprezzabile tempestività in quanto tale mezzo di tutela sarebbe stato presentato entro il termine decadenziale decorrente dalla formazione del silenzio di cui all’art. 12 del D.Lgs. 163/2006.
Tale disposizione prevede, infatti, che:
– l’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria da parte dell’organo competente
– e che, decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, l’aggiudicazione si intende approvata.
Tale norma, attenendo al controllo sugli atti delle procedure di affidamento, determina, nel caso di inutile decorso del termine, la formazione del silenzio assenso sull’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria; ma non integra, diversamente, il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva.
L’aggiudicazione definitiva, infatti, richiede una manifestazione di volontà espressa dell’amministrazione, mentre è il suo presupposto, vale a dire l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, che può venire in essere per effetto del comportamento inerte dell’organo amministrativo competente, tanto che, ai sensi dell’art. 11, comma 5, del D.Lgs. 163/2006, la stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria di cui all’art. 12, comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva.
La stazione appaltante, a fronte dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, conserva senz’altro il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva; di talché il relativo provvedimento, adottato (non solo da Autorità diversa rispetto a quella competente ai fini dell’aggiudicazione provvisoria; ma anche) nell’esercizio di un potere e sulla base di presupposti inassimilabili rispetto a quelli relativi alla medesima aggiudicazione provvisoria, impone una separata impugnazione, in difetto della quale il consolidamento dei relativi effetti priva parte ricorrente dell’interesse all’ulteriore coltivazione dell’impugnativa.
4. All’omessa impugnazione, da parte dell’odierna ricorrente, della determinazione recante aggiudicazione definitiva della gara de qua accede, alla stregua delle considerazioni in precedenza rassegnate, la declaratoria di improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse.
Le spese di lite vengono poste a carico della parte soccombente, giusta la liquidazione di cui in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso indicato in epigrafe.
Condanna la ricorrente Rappresentanza Generale per l’Italia degli Assicuratori dei L. al pagamento delle spese di lite in favore del Ministero degli Affari Esteri e di A.E. Group Limited, Rappresentanza Generale per l’Italia, in ragione di Euro 1.500,00 (euro mille e cinquecento/00) per ciascuna delle anzidette parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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