Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Espone la ricorrente, di avere partecipato alla gara per l’affidamento dell’appalto per l’individuazione di una struttura ricettiva alberghiera cui far svolgere il servizio di ospitalità, organizzazione, gestione coordinamento della seconda edizione della BITAS – borsa internazionale del turismo attivo in Sardegna, prevista per il periodo dal 21 al 27 marzo 2011.
La G. veniva esclusa poiché, in difformità rispetto a quanto prevedeva il bando di gara, dichiarava di volersi avvalere del subappalto (vietato dal bando).
Avverso tale esclusione proponeva ricorso deducendo le seguenti articolate censure:
violazione e falsa applicazione della legge di gara e, più precisamente, del bando di gara pubblicato sulla GUCE, nonché del capitolato d’oneri e disciplinare di gara e relativi allegati (in particolare nella parte in cui è richiesta la dichiarazione relativa al subappalto). Erroneità, equivocità e contraddittorietà delle clausole e delle prescrizioni della lex specialis di gara (in particolare contraddittorietà tra bando di gara pubblicato nella GUCE, bando di gara integrale, capitolato d’oneri e modulistica allegata al capitolato). Violazione del principio di massima partecipazione, motivazione insufficiente e non convincente, illogicità irragionevolezza e contraddittorietà. Ingiustizia manifesta. Omessa applicazione dell’art. 46 del d.lgs. 163 del 2006.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.
Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 10.11.2010, con ordinanza n. 520/10, la ricorrente veniva ammessa con riserva al prosieguo della procedura.
La gara, ultimata, vedeva l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ricorrente.
L’Amministrazione provvedeva quindi a chiedere la documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, come specificata all’art. 19 del capitolato d’oneri e disciplinare di gara.
Dopo aver richiesto integrazioni alla documentazione prodotta dalla ricorrente, ed ottenute le suddette integrazioni, il responsabile del procedimento disponeva l’esclusione della G. ritenendo che la stessa non fosse in possesso dei requisiti richiesti dall’art. 11 del capitolato d’oneri e disciplinare di gara.
Con determinazione n. 502 del 16.12.2010 la gara veniva aggiudicata in via definitiva al costituendo RTI formato dalle ditte Giglio service s.r.l. e Montecatini Expò.
Avverso tale esclusione la G. proponeva motivi aggiunti.
Di seguito le censure:
violazione e falsa applicazione della legge di gara e, in particolare, del capitolato d’oneri e disciplinare di gara (art. 11), erroneità e/o falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, istruttoria carente e inesatta, motivazione insufficiente erronea ed in ogni caso non convincente, illogicità e irragionevolezza, ingiustizia manifesta, violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 46 e 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, sviamento, violazione del principio del buon andamento della P.A., nonché dei principi, anche di derivazione comunitaria, finalizzati a garantire la qualità delle prestazioni, l’economicità e l’efficacia dell’azione amministrativa (art. 2 del d.lgs. 163 del 2006).
Gli atti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti venivano sospesi con decreto presidenziale n. 31/2011 in data 18.01.2011, prima della stipula contrattuale fissata per la data del 21.01.2011.
Alla camera di consiglio del 26.01.2011, fissata per la trattazione della domanda cautelare formulata nell’ambito del ricorso per motivi aggiunti, la causa veniva rinviata per l’immediata trattazione del merito all’udienza pubblica del 9.02.2011 nella quale veniva trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è fondato.
2. Due sono le questioni oggetto della presente controversia.
La prima, oggetto del ricorso introduttivo, riguarda l’esclusione di G. disposta nell’ambito della gara, la seconda, oggetto dell’atto di motivi aggiunti, riguarda l’esclusione disposta dall’Amministrazione, dopo che la G. si era aggiudicata la gara a seguito della ammissione con riserva alla stessa, decisa da questa Sezione in sede cautelare.
2.1 Quanto alla prima questione, la controversia prende le mosse da un chiaro errore dell’Amministrazione.
Il bando di gara pubblicato sulla GUCE non prevedeva nulla in merito al divieto di subappalto.
Tale clausola (divieto di subappalto) era invece presente nel bando di gara in versione integrale.
Il modulo 1 allegato al Capitolato d’oneri prevedeva, al punto 6), che l’impresa dichiarasse, alternativamente, se volesse o meno avvalersi del subappalto, richiedendo, in quest’ultimo caso, l’indicazione della parte del servizio da subappaltare.
L’equivocità della documentazione di gara era, quindi, indubbia.
Il Collegio ricorda che se è vero che il modulo di domanda allegato al bando di gara, essendo un documento accessorio e ulteriore rispetto alla lex specialis, non può certamente prevalere sulle disposizioni di essa, è altrettanto vero che non può essere escluso da una gara pubblica il concorrente che ha effettuato una dichiarazione richiesta espressamente nel modello predisposto dalla stazione appaltante quando a tale positiva dichiarazione il bando non collegava alcuna sanzione di esclusione.
Le ragioni sono facilmente individuabili.
Anzitutto è evidente l’affidamento ingenerato nell’impresa partecipante, la quale si è trovata di fronte non ad uno ma a più documenti in contraddizione tra loro, affidamento ancor più evidente se si considera la singolarità di una clausola che, senza motivazione alcuna, vieta il subappalto difformemente dall’art. 118 del Codice dei Contratti che invece lo consente.
Inoltre, le condizioni per l’ammissibilità del subappalto, di cui all’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006 non sono intese unicamente a tutelare l’interesse dell’amministrazione committente all’immutabilità dell’affidatario (interesse che in sé considerato sarebbe sostanzialmente omologo a quello privato tutelato dall’art. 1656 c.c.), ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto d’interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato.
La clausola inerisce, in definitiva, alla fase esecutiva del contratto e non all’accertamento dei requisiti per eseguire lo stesso che, come si vedrà in prosieguo, la ricorrente possiede con assoluta certezza.
Il ricorso introduttivo è, pertanto, fondato.
2.2. Il ricorso per motivi aggiunti è, anch’esso, fondato.
L’esclusione disposta nei confronti di G. è, difatti, manifestamente illegittima.
Dietro richiesta dell’Amministrazione, la G. produceva i documenti a comprova dei requisiti. Il responsabile del procedimento riteneva di chiedere integrazioni con nota prot. 2187 del 24.11.2010.
I documenti integrativi venivano regolarmente depositati dalla G. che, in particolare, comprovava il possesso dei requisiti previsti dall’art. 11 del capitolato d’oneri e disciplinare di gara, mediante deposito dei contratti d’appalto stipulati per analoghe prestazioni rispetto a quelle oggetto della gara, con la Provincia di Livorno (datato 15.11.2007) e con Sardegna ricerche (datato 31.8.2009).
Ebbene, a seguito del deposito delle integrazioni, il responsabile del procedimento riteneva:
con riferimento al contratto stipulato con la Provincia di Livorno che le attività poste in essere da G. non rispettano l’art. 11 del capitolato d’oneri e disciplinare di gara che prevede servizi di organizzazione e workshop internazionali caratterizzati da incontri tra domanda e offerta ed educational tour;
con riferimento al contratto stipulato con Sardegna ricerche che le attività di profilatura e selezione buyer sono state poste in essere in maniera marginale e in coordinamento con soggetti terzi.
Tale esclusione è erronea.
Invero, l’evidenza del possesso dei requisiti in capo alla ditta ricorrente è tale da non indurre il Collegio a diffondersi in approfondite indagini.
L’art. 11 del capitolato prevedeva che: i concorrenti devono avere realizzato nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara altri servizi di organizzazione di workshop internazionali caratterizzati da incontri tra domanda e offerta ed educational tour in favore di pubbliche amministrazioni conclusi con accettazione della prestazione per un importo minimo di euro 270.000,00.
I servizi dichiarati e comprovati da G. superano ampiamente quell’importo così come sono evidentemente conformi alle richieste del capitolato.
Il bando non richiedeva requisiti particolari se non l’organizzazione di workshop internazionali che poi altro non sono se non eventi – seminari. Esso specificava ulteriormente "caratterizzati da incontri tra domanda e offerta ed educational tour". Il significato dell’espressione è piuttosto semplice. Ed è perfettamente corrispondente, in particolare, alla descrizione del servizio effettuato da G. in favore della Provincia di Livorno.
Tale servizio era già ampiamente descritto nei documenti prodotti dalla ditta ricorrente a comprova dei requisiti. Ma ciò in virtù di una istruttoria carente e di un chiaro travisamento dei fatti non era stato ritenuto sufficiente.
A seguito della erronea esclusione, la G. inoltrava domanda volta ad ottenere l’annullamento in autotutela del provvedimento. A tale istanza allegava la nota della Provincia di Livorno prot. 58798 del 22.12.2010.
La suddetta nota è altamente significativa ai fini della compiuta valutazione dell’atteggiamento dell’Amministrazione.
La Provincia di Livorno specificava:
che gli obiettivi del Piano di promozione congiunta consistevano:
nel comunicare i punti di forza e le potenzialità dei territori nelle aree dell’economia, del turismo, dell’ambiente, della cultura, dell’arte;
nel creare un’occasione di incontro, con una formula business – to business, tra operatori dell’offerta del mercato turistico interregionale della Toscana costiera (con particolare riferimento al territorio di Livorno, Pisa e Grosseto), della Corsica, del Nord Sardegna (con particolare riferimento alla Provincia di Sassari e Nuoro) e tra questi ultimi e gli operatori della domanda (tour operator) nazionali ed internazionali per illustrare e promuovere un’offerta turistica geograficamente congiunta ampia ed estesa (balneare, montana, storico, culturale, enogastronomica, welness, turismo attivo, nautica ecc..);
nel promuovere il territorio interregionale interessato dal PIC Interreg. IIIA Italia Francia "Isole" 2000/2006;
che le azioni poste in essere hanno riguardato:
l’organizzazione della produzione di un documentario attraverso il quale mostrare i territori (Toscana, Corsica e Sardegna) e le loro realtà;
l’individuazione e la selezione del target da raggiungere con il piano di promozione, costituito dagli operatori istituzionali, economici e sociali dei tre territori;
l’organizzazione di un ciclo di tre eventi internazionali (tenutisi nelle città di Ayaccio, Sassari e Livorno) rivolti ad un pubblico selezionato di Autorità, operatori della domanda (tour operator) e dell’offerta turistica – tra cui consorzi turistici locali, agenzie di incoming, strutture alberghiere ed extra alberghiere, giornalisti e aziende di produzione – per favorire la creazione di pacchetti turistici riguardanti i tre territori (Toscana, Corsica e Sardegna) da commercializzare in ambito europeo – che hanno compreso la gestione della promozione, dell’immagine e dell’accoglienza e la proiezione del documentario prodotto;
l’organizzazione di educational tour nei luoghi oggetto del documentario (Toscana, Corsica e Sardegna);
l’organizzazione della campagna di promozione interregionale attraverso i media tradizionali (radio, tv, quotidiani e affissioni) e presso i principali porti e aeroporti dei tre territori (Toscana, Corsica e Sardegna) con azioni di direct marketing;
l’organizzazione della rilevazione statistica sulla conoscenza dei tre territori transfrontalieri, rivolta ai turisti in transito presso i principali porti e aeroporti dei tre territori (Toscana, Corsica; Sardegna):
l’organizzazione della produzione di un format TV in sei puntate sui temi dell’ambiente, natura e salute, cultura e tradizione, arte, sviluppo economico sostenibile, turismo, scambi tra i territori, centri storici.
Vero è che tale nota non era stata trasmessa al momento della comprova dei requisiti, ma solo, di fronte alla pervicacia del responsabile del procedimento nel voler escludere la ricorrente, in sede di richiesta di autotutela. Ma è anche vero che essa è significativa del comportamento complessivo dell’Amministrazione che, a seguito di due lettere di trasmissione di documenti a comprova dei requisiti, già ampiamente dimostrativi degli stessi, ha deciso di perpetuare tale illegittima azione anche di fronte a dati testuali di evidenza apprezzabile ictu oculi.
Il solo contratto con la Provincia di Livorno era sufficiente ad integrare il requisito previsto dal bando.
Non ritiene, quindi, il Collegio, di prendere in considerazione l’ulteriore contratto stipulato con Sardegna ricerche, anch’esso idoneo con tutta evidenza a dimostrare il requisito di capacità tecnica, e considerabile, al più, come ulteriore riprova della erroneità delle conclusioni cui è giunta l’Amministrazione.
3. Il ricorso deve, quindi, essere accolto siccome fondato.
4. Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, e sui motivi aggiunti come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna le amministrazioni intimate, in solido, alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che liquida in Euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre I.V.A, C.P.A. e restituzione contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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