Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
I. Con l’ordinanza in epigrafe è stata ingiunta la demolizione delle seguenti opere, espressamente avvertendosi che, in caso di inadempimento, le stesse sarebbero state acquisite al patrimonio comunale unitamente all’area di sedime per una superficie di mq. 120:
a) ripostiglio di circa mq. 10/15 su area demaniale (ex Roggia Rino);
b) box, di circa 30 mq., su area sottoposta a vincolo paesaggistico.
Avverso detto provvedimento vengono dedotte in ricorso le seguenti censure:
A) quanto alla contestazione sub a)
1) Difetto di interesse sostanziale, aggravio ingiustificato del procedimento, omessa attività istruttoria, errore sui presupposti di fatto e diritto; violazione del contraddittorio e dell’affidamento, nonché dell’art. 7 legge 47/1985: il manufatto è stato oggetto di condono edilizio (concessione in sanatoria 12.12.1988, n. 3480) e la sua esistenza è a conoscenza del Genio civile, che percepisce uno specifico indennizzo in tal senso e che sarebbe l’unico soggetto legittimato a chiedere la rimozione del manufatto; in ogni caso, non ricorrono i presupposti di cui all’art. 7 legge 47/1985, per essere il manufatto soggetto non a concessione edilizia, ma a semplice autorizzazione, con la conseguenza che, al più, si verterebbe in ipotesi di fattispecie sanzionabile pecuniariamente; infine, sarebbe mancata la verifica in contraddittorio tra tutti i soggetti interessati;
B) quanto alla contestazione sub b)
2) errore sui presupposti di fatto e diritto, violazione della legge 1497/1939 e difetto di istruttoria, sostenendosi l’inesistenza del vincolo paesistico;
3) errore sui presupposti di fatto e diritto e difetto di istruttoria sotto ulteriore profilo, in quanto la proprietà del ricorrente sulle aree interessate risulterebbe da due precedenti autorizzazioni (concessioni in sanatoria n. 3485/1990 e 28.5.1990, n. 2783);
4) contraddittorietà e illogicità, per mancato coinvolgimento del Demanio da parte dell’Amministrazione comunale;
5) difetto di motivazione e sviamento in ordine alle dimensioni dell’area di sedime indicata (120 mq.) rispetto alla superficie dei manufatti di cui si tratta (mq. 45);
6) sviamento, perché l’Amministrazione avrebbe agito su semplice dichiarazione del confinante, senza svolgere i necessari approfondimenti istruttori.
II. Il Comune di Crema si costituiva in data 8 gennaio 1998, depositando documentazione e controricorso, in cui replicava in fatto e diritto alle tesi avversarie.
III. Alla Camera di Consiglio del 9 gennaio 1998, la domanda cautelare di parte ricorrente veniva respinta (Ordinanza n. 11/98), per insufficiente "fumus boni iuris".
IV. Dopo la chiamata nel ruolo speciale di smistamento del 14 luglio 2009, la causa veniva fissata, per la decisione di merito, all’odierna Udienza pubblica.
In vista della quale, parte ricorrente produceva ulteriori documenti e memoria conclusiva.
V. Ciò premesso, il Collegio ritiene di dover procedere, nella presente disamina, secondo la stessa articolazione delle censure svolte in ricorso, raggruppate per ognuno dei due manufatti oggetto dell’ordine di demolizione impugnato.
VI. Circa il manufatto sub "a" (ripostiglio), può ritenersi incontroverso in causa che esso fosse stato realizzato, all’epoca, su area demaniale: a tacer d’altro, ne risulta sufficiente prova la circostanza che il ricorrente lo abbia acquistato dal Demanio nel 2007, come dallo stesso dedotto e documentato in vista dell’odierna udienza di discussione.
Inoltre, il ripostiglio risulta edificato – a detta dello stesso ricorrente – nel 1974 (pag. 3 ricorso) e la sua domanda di condono risale al 30 settembre 1986 (doc. 4 dei suoi documenti), ma nella memoria dimessa il 30 dicembre 2010, il ricorrente afferma di avere la disponibilità delle aree demaniali solo dal 1987: risulta, così, pacifico in causa come l’area su cui il ripostiglio è stato abusivamente realizzato fosse, all’epoca, demaniale e che il ricorrente non ne fosse, tuttavia, legittimo concessionario.
Ne consegue – ai sensi dell’art. 14 legge n. 47/1985 all’epoca vigente – il carattere vincolato dell’ordine di demolizione adottato dal Sindaco di Crema nei confronti del ricorrente, quale responsabile dell’abuso (sulla natura vincolata dell’atto: T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 20 aprile 2007, n. 709): in altri termini, "il Comune non avrebbe potuto non ordinare la demolizione dell’opera in questione" (cfr., di recente: T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 14 gennaio 2010, n. 23).
Il carattere vincolato del provvedimento ha, altresì, condotto le due sentenze or ora richiamate a rigettare la censura di violazione del contraddittorio procedimentale, ritenendo, per contro, applicabile il disposto di cui all’art. 21 octies, comma 2 della legge n. 241/1990 e s.m.i.
Infine, in fattispecie identica alla presente – ricovero attrezzi (come espressamente autoqualificato dal ricorrente) realizzato su area demaniale e di dimensioni similari – il Giudice amministrativo ha ritenuto il manufatto soggetto a concessione edilizia, con conseguente legittimità dell’ordine di demolizione impartito dal Sindaco (T.A.R. Piemonte, sez. I, 31 gennaio 2003, n. 167).
Conclusivamente e alla stregua della giurisprudenza riportata, l’impugnativa in partequa dell’ordinanza (relativamente, cioè, al manufatto indicato alla sua lett. "a") e il primo motivo di ricorso che la sorregge devono essere respinti, siccome infondati.
VII.1. A opposta conclusione occorre pervenire con riferimento all’impugnativa dell’ordine di demolizione del manufatto sub "b"(box).
VII.2. Detto ordine è, infatti, espressamente motivato con l’insistenza del manufatto medesimo (box) su area soggetta a vincolo paesaggistico: ma il ricorrente contesta la esistenza di un tale vincolo e lo stesso controricorso del Comune ammette (pag. 15) che l’area de qua non sia soggetta a vincolo paesaggistico, bensì storicoartistico, sostenendo, tuttavia, l’irrilevanza di tale erronea indicazione e precisando che l’area in questione è stata dichiarata particolarmente importante ai sensi della legge n. 1089/1939, siccome parte della antica cinta difensiva della città di Crema.
Orbene, in disparte la questione – sollevata nella memoria finale del ricorrente – se sia ammissibile siffatta "intercambiabilità" dei vincoli e se sia ammissibile che a farlo sia la sola difesa tecnica dell’Ente in giudizio – quel che è decisivo, comunque, è che non è immediatamente percepibile, dagli atti del giudizio, la stessa soggezione dell’area di cui è causa al diverso vincolo storicoartistico, stanti:
– la non corrispondenza tra i mappali riportati nell’elaborato grafico allegato al verbale di sopralluogo 1.8.1997 (richiamato nell’ordinanza impugnata e prodotto dal Comune come doc. 10) e quelli indicati nel decreto ministeriale di vincolo 31.3.1950 (doc. 11 Comune);
– la aperta contestazione tra le parti circa l’esatta ubicazione e posizionamento dell’area su cui insiste il manufatto "b".
In particolare, il Comune insiste (pag. 16 controricorso) sull’erroneità della rappresentazione grafica prodotta dal ricorrente nella domanda di condono edilizio 30.9.1986 e nella successiva domanda 9.2.1990 di concessione edilizia gratuita; mentre il ricorrente replica (punti 2 e 3 del capo B della propria memoria conclusiva), riconfermando l’esattezza della localizzazione del box, così come richiesta e autorizzata.
Ancora più in particolare, il Comune afferma (sempre pag. 16 controricorso) che la situazione rappresentata dal ricorrente negli elaborati grafici allegati alle proprie istanze sarebbe risultata, a seguito di accertamento, difforme dal vero: ma di questi accertamenti – ove diversi e ulteriori rispetto al citato verbale 1.8.1997, già ritenuto non dirimente – non esiste traccia nella produzione documentale del Comune.
VII.3. In definitiva, risultano all’evidenza fondate le censure di errore sui presupposti di fatto e diritto nonché di difetto di istruttoria, dedotte con i motivi secondo e terzo: il che – come esattamente osservato da parte ricorrente al punto 4 del capo B della propria memoria finale – "non può che imporre il rinnovo dell’intero procedimento" quanto alla costruzione del box, e comporta il conseguente assorbimento delle ulteriori censure svolte in ricorso e significativamente, del resto, non più riprese da parte ricorrente in sede di memoria finale.
VII.4. Per completezza, il Collegio deve, tuttavia, formulare una doverosa precisazione circa l’area di sedime (cfr. quarto motivo): premesso che l’indicazione dell’area di sedime da acquisire al patrimonio comunale non costituisce requisito dell’ordinanza di demolizione, bensì elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 9 dicembre 2010, n. 2809), va, sin d’ora, precisato che siffatto provvedimento dovrà necessariamente, quanto alle dimensioni dell’area di sedime, contenere "a tutela del privato inciso, congrua dimostrazione del perché e per come si giunga alla determinazione della complessiva superficie che si va ad acquisire al patrimonio comunale" (cfr. da ultimo: T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 15 dicembre 2010, n. 4196).
VIII. Conclusivamente, il ricorso va parzialmente accolto, con riferimento alla sola impugnazione dell’ordine di demolizione del manufatto sub "b" e agli ulteriori effetti di rinnovazione del procedimento, dell’istruttoria e della motivazione dei futuri atti del Comune di Crema, così come precisati al capo VII che precede.
In considerazione di tale parziale accoglimento, le spese possono essere compensate tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, conseguentemente, annulla l’ordinanza sindacale 8.9.1997, limitatamente all’ordine di demolizione del manufatto ivi indicato alla lettera b) e agli ulteriori effetti sempre in motivazione specificati.
Spese integralmente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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