Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo
I sig.ri O.G., T. e A. e la sig.ra P.M. rappresentano di essere proprietari di abitazioni site ai civici 1, 3 e 5 di via Trieste, realizzate intorno al 1965 in uno con le necessarie opere di urbanizzazione primaria, tra cui la strada privata a fondo chiuso poi divenuta via Trieste, della larghezza di metri cinque, come previsto nell’atto di compravendita del compendio poi edificato.
Per delimitare la sua proprietà, peraltro, nel 1996, il sig. G.O. (proprietario del civico n. 1, collocato all’imbocco della via) eseguiva un muro di recinzione per il quale otteneva il rilascio della concessione in sanatoria n. 443/96.
Il 7 ottobre 2009 i proprietari sopra indicati ricevevano dal Comune un avviso di avvio del procedimento preordinato all’approvazione del progetto definitivo relativo ai lavori di sistemazione e completamento della via Trieste (destinata ad acquistare la larghezza di 9 metri, compresi i marciapiedi e a divenire una via di collegamento tra altra viabilità già esistente) e alla realizzazione della rotatoria all’incrocio tra via Trieste, via Verdi, via Milano e via V.Veneto.
Il giorno 4 novembre 2009 essi inoltravano, quindi, una nota contenente osservazioni a cui non ottenevano riscontro, tanto da indurre gli stessi ad anticipare via fax, il 10 dicembre 2009, una richiesta di copia della documentazione relativa alle determinazioni del Comune.
Solo il 12 dicembre 2009 apprendevano, quindi, ricevendo il provvedimento prot. n. 7641 dell’1 dicembre 2009, che il Comune aveva approvato il progetto già in data 11 novembre 2009 e chiuso il procedimento.
Ritenendo illegittimi tali atti, i proprietari interessati, notificavano il ricorso in esame, affidato alle seguenti doglianze:
1. violazione ed erronea applicazione del DPR 327/01, della legge n. 241/90 e della L.R. 12 del 2005, avendo il Comune approvato il progetto definitivo senza aver preventivamente vagliato e deciso in ordine alle osservazioni inoltrate dai ricorrenti, frustrando il diritto alla partecipazione ed integrando un difetto di istruttoria. Il provvedimento sarebbe, altresì, affetto da carenza di motivazione, in quanto non prende in considerazione le osservazioni formulate.
L’irragionevolezza della velocità con cui il Consiglio si è determinato sarebbe altresì confermata dal fatto che la minoranza aveva richiesto il rinvio della trattazione del punto integrativo all’ordine del giorno, per meglio procedere alla disamina della questione;
2. violazione delle suddette norme sotto altri profili, in considerazione del fatto che le violazioni come sopra individuate non possono ritenersi sanate dalla sopravvenienza della nota del Responsabile dell’Ufficio tecnico, contenente la risposta alle osservazioni. In ogni caso quest’ultima sarebbe illegittima, in quanto, oltre a doversi precisare che nelle licenze edilizie rilasciate ai ricorrenti non vi era alcun riferimento all’arretramento ipotizzato dal Comune, nella stessa nulla sarebbe stato detto in ordine alla dedotta contradditorietà dell’opera con le previsioni del PGT in itinere che prevede un’altra viabilità di collegamento a poche decine di metri, nonchè le previsioni del PRG in vigore, che sarebbero caratterizzate da vincoli preordinati all’esproprio ormai decaduti. In ogni caso il Comune non avrebbe dato adeguata giustificazione delle motivazioni sottese alla spesa necessaria per la realizzazione dell’opera in questione.
Con ordinanza presidenziale del 4 marzo 2010, considerata l’istanza istruttoria formulata in seno al ricorso, è stato disposto il deposito degli atti endoprocedimentali e istruttori relativi all’approvazione del progetto e alla procedura espropriativa, accompagnato da un’apposita relazione di chiarimenti.
Il 31 marzo 2010 quanto richiesto è stato depositato, anche se la relazione si limita a riportare la scansione della cronologia degli eventi, data la dichiarata, prossima, produzione di una memoria a seguito della formale costituzione del Comune.
Secondo parte ricorrente, peraltro, la produzione sarebbe incompleta a causa della mancanza dei documenti che farebbero parte integrante degli atti depositati.
In vista della pubblica udienza il Comune ha, quindi, prodotto l’annunciata memoria, nella quale ha sostenuto la tardività delle osservazioni, la corretta valutazione delle stesse ad opera del Dirigente dell’Ufficio tecnico e non anche del Consiglio comunale, l’impossibilità di contestare la scelta urbanistica in seno alla procedura espropriativa e non anche al momento della reiterazione del vincolo urbanistico.
Alla pubblica udienza del 10 giugno 2010 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
La prima doglianza dedotta appare meritevole di positivo apprezzamento.
Dalla documentazione prodotta a cura di parte ricorrente emerge come le osservazioni siano state presentate mediante invio di raccomandata in data 6 novembre 2009 e quindi nel rispetto del termine di trenta giorni previsto dall’art. 16 del DPR 327/01. E’ pur vero che tale disposizione non specifica se il rispetto di detto termine debba essere valutato facendo riferimento al momento in cui le osservazioni risultano formulate ovvero al momento del loro ricevimento.
Considerata però la natura indiscutibilmente perentoria del termine stesso, il Collegio ritiene che per accertare il suo rispetto debbano essere applicati i principi generali previsti per i termini decadenziali, con la conseguenza che esso può essere ritenuto rispettato se i proprietari possono (come avvenuto nel caso di specie) comprovare di aver provveduto all’invio delle osservazioni nel termine assegnato. Ciò a prescindere dal giorno del ricevimento da parte dell’Amministrazione, non potendosi imputare al proprietario né l’eventuale ritardo del servizio postale, né quello per l’assunzione al protocollo comunale.
La previsione contenuta nell’art. 16 citato, infatti, introduce una deroga al principio generale per cui nel procedimento amministrativo il termine per la presentazione delle osservazioni è ordinatorio. Date le conseguenze decadenziali di tale specificità della disposizione, il Collegio ritiene che i giorni assegnati al cittadinoespropriando per la presentazione delle osservazioni debbano ritenersi liberi, pena la frustrazione del principio che garantisce la partecipazione al procedimento.
Laddove si dovesse ritenere posto a carico del ricorrente l’onere di garantire il ricevimento delle osservazioni entro il trentesimo giorno dalla notificazione della comunicazione di avvio del procedimento, infatti, si finirebbe per comprimere ulteriormente la possibilità per il proprietario di addurre le proprie ragioni affinché siano valutate in sede di adozione del provvedimento contenente la dichiarazione di pubblica utilità.
Ne discende che, nel caso di specie, in cui il ricevimento delle osservazioni è comunque intervenuto il giorno antecedente a quello fissato per l’approvazione del progetto, un’applicazione della norma che assicuri alla partecipazione gli effetti concreti che la legge le ha voluto attribuire avrebbe dovuto comportare il rinvio dell’approvazione; approvazione che anche le minoranze consiliari avevano suggerito comunque di posticipare.
In ogni caso, proprio il fatto che le osservazioni siano stati acquisite dall’Amministrazione il giorno antecedente a quello fissato per il Consiglio comunale avrebbe dovuto imporre a quest’ultimo di motivare l’approvazione del progetto facendo riferimento alle osservazioni medesime.
È quindi illegittima l’intervenuta approvazione del progetto senza aver previamente provveduto a dare conto delle osservazioni presentate, rispetto alle quali il Consiglio non ha nemmeno dato atto della presunta tardività, semplicemente omettendone l’esame e quindi incorrendo nei lamentati vizi di eccesso di potere e carenza di istruttoria e motivazione.
Non può, peraltro, essere condivisa la tesi di parte resistente, secondo cui la risposta alle osservazioni competerebbe al dirigente e non anche al Consiglio. Sul punto il Comune richiama una pronuncia che ha evidentemente ad oggetto le osservazioni formulate nel corso della procedura espropriativa in senso stretto e non anche nella precedente fase di dichiarazione di pubblica utilità dell’opera: dichiarazione che è evidentemente rimessa all’organo competente all’approvazione del progetto che equivale a dichiarazione di pubblica utilità e che, quindi, deve implicare la previa valutazione delle osservazioni. Diversamente opinando non avrebbe alcun senso la disposizione di cui all’art. 16 secondo cui l’eventuale accoglimento delle osservazioni comporta la modifica del progetto: modifica che non può che competere allo stesso organo che ne ha deliberato l’approvazione.
La risposta alle osservazioni formulata nell’ambito del subprocedimento preordinato alla dichiarazione di pubblica utilità deve, quindi, fare parte integrante del provvedimento che contiene la dichiarazione di pubblica utilità. Con la conseguenza che, se la stessa può essere predisposta dal responsabile dell’ufficio tecnico o dal progettista, essa deve essere fatta propria dall’organo competente all’approvazione del progetto.
Ne deriva che non può ritenersi di per sé illegittima la risposta alle osservazioni fornita dal Responsabile dell’Ufficio tecnico che però, pur non potendo essere annullata, non può nemmeno avere un effetto sanante della sopra ricordata carenza del provvedimento di approvazione del progetto.
La risposta alle osservazioni contenuta nella nota prot. n. 7641 dell’1 dicembre 2009 avrebbe dovuto, infatti, essere recepita dall’organo competente all’approvazione del progetto e alla conseguente dichiarazione di pubblica utilità, la cui manifestazione di volontà è illegittima proprio perché non contenente un’adeguata valutazione delle osservazioni dei proprietari.
Nel merito la risposta alle osservazioni così elaborata appare, comunque, viziata laddove sostiene la conformità del progetto a previsioni del piano regolatore risalenti al 2001, rispetto alle quali, quindi, il vincolo preordinato all’esproprio sarebbe già decaduto.
Secondo la difesa comunale il vincolo urbanistico sarebbe stato reiterato dal PGT vigente e, quindi, la illegittimità di tale reiterazione avrebbe dovuto essere fatta valere in quella sede.
Tale prospettazione non appare affatto corretta, considerato che solo il 19 maggio 2010 è stata pubblicata, per il periodo di trenta giorni, la prima adozione del nuovo PGT che, quindi, nessuna efficacia poteva e può esplicare con riferimento alla vicenda in esame.
Basti a tal fine considerare che, a prescindere dalla mancanza di efficacia della previsione a seguito della sola prima adozione e dalla possibilità per i proprietari ricorrenti di censurare la previsione della reiterazione del vincolo, tale prima adozione è intervenuta dopo la dichiarazione di pubblica utilità.
Ne discende che la dichiarazione di pubblica utilità deve ritenersi essere intervenuta alla luce di una previsione urbanistica, che, in quanto entrata in vigore nell’anno 2001, non può che essere scaduta per quanto attiene al vincolo preordinato all’esproprio.
Appare peraltro irrilevante accertare se l’opera in questione fosse stata oggetto dell’ultima variante al PRG: poiché essa risale al 2004, l’eventuale reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio che fosse stata con essa disposta sarebbe, infatti, già nuovamente decaduta.
Sotto questo, essenziale e preliminare, profilo, pertanto, la risposta deve ritenersi viziata nel merito, a prescindere dal suo mancato recepimento da parte dell’organo competente alla dichiarazione di pubblica utilità.
Non può, invece, trovare accoglimento la generica richiesta di risarcimento del danno, in primo luogo per effetto della mancata dimostrazione di un qualsiasi evento dannoso che avrebbe potuto dar luogo ad un risarcimento.
Le spese del giudizio seguono l’ordinaria regola della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sezione seconda di Brescia, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe indicato, nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti con esso impugnati.
Condanna il Comune al pagamento delle spese del giudizio che liquida in Euro 3.000,00, oltre ad IVA, CPA, rimborso forfetario delle spese e rimborso del contributo unificato dai ricorrenti anticipato ai sensi del comma 6 bis dell’articolo 13 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Stefano Tenca, Primo Referendario
Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore
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