Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo
L’A.T.I. costituita dalle società odierne ricorrenti ha presentato, il 3 novembre 2004, la propria proposta, ai sensi dell’allora vigente art. 37 bis della legge n. 109/94, per la progettazione, costruzione e gestione del nuovo Stadio della città di Mantova. La bozza di convenzione presentata in tale occasione prevedeva che il contributo a carico del Comune fosse pari a 19.500.000 Euro, di cui 4.500.000,00 in contanti e 15.000.000,00 mediante la cessione dell’area su cui insiste l’attuale stadio Martelli e a cui avrebbe dovuto essere riconosciuta una capacità edificatoria pari a 45000 mq di superficie lorda di pavimento.
A seguito di alcune modifiche ritenute necessarie dal Comune si addiveniva, con deliberazione n. 61 del 17 febbraio 2005, alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta finale che prevedeva un investimento globale di 21.220.000,00, un contributo a carico del Comune di Euro 4.700.000,00, un canone annuo per la durata di venti anni della concessione pari a 54.000,00 oltre IVA, una capienza dello stadio di 16.000 posti, nonché l’eventuale revisione del piano economico finanziario mediante un adeguato compenso in denaro.
Il 26 aprile 2005 il Comune pubblicava il bando integrale di gara per la concessione di lavori pubblici, a seguito della quale, con determina dirigenziale n. 128 del 6 luglio 2006 aggiudicava in via definitiva al promotore la concessione.
Successivamente l’ATI aggiudicataria veniva a conoscenza del fatto che sull’attuale stadio Martelli insisteva un vincolo monumentale ex legge 1089/1939, che rimetteva totalmente in discussione l’equilibrio economicofinanziario dell’operazione. Il Comune, condividendo le perplessità dell’ATI aggiudicataria comunicava che "qualora le autorizzazioni relativamente all’area dell’attuale Stadio Martelli dovessero essere rilasciate per una capacità edificatoria inferiore ai previsti 45000 mq di superficie lorda di pavimento, si procederà a ristabilire l’equilibrio economicofinanziario del rapporto", lasciando presagire che di lì a poco si sarebbe potuti addivenire alla sottoscrizione della convenzione.
Solo il 7 maggio 2008 il Comune, contrariamente a quanto precedentemente affermato, comunicava che il riequilibrio avrebbe potuto essere garantito solo mediante prolungamento della concessione.
Tale proposta veniva respinta dall’ATI, che solo il 19 febbraio 2009 riceveva la comunicazione di avvio del procedimento di revoca della dichiarazione di pubblico interesse dell’opera in questione.
Con nota del 21 aprile 2009 il Comune comunicava l’ammontare dell’indennizzo ritenuto dovuto a fronte della revoca; ammontare che veniva contestato dall’ATI aggiudicataria che lo quantificava in Euro 895.670,89.
Il 17 luglio l’Amministrazione comunicava l’intervenuta revoca della dichiarazione di pubblico interesse, mediante deliberazione della Giunta comunale n. 139 del 9 luglio 2009. Con successivo atto dirigenziale n. 2007 del 3 settembre 2009 veniva, quindi, revocata anche l’aggiudicazione della concessione all’ATI T. ed infine, con nota del 21 ottobre 2009 l’indennizzo dovuto per la revoca della dichiarazione di pubblico interesse dell’operazione veniva quantificato in Euro 274.639,89.
L’ATI che era risultata aggiudicataria della concessione, ravvisando nel comportamento dell’Amministrazione un’ipotesi di responsabilità precontrattuale, chiedeva il riconoscimento di un adeguato risarcimento del danno. A tal fine essa deduceva la colpevole omissione, da parte del Comune, della rappresentazione dei vincoli monumentali insistenti sul vecchio stadio, la cui cessione al fine dell’effettuazione di un’importante operazione immobiliare rappresentava il nucleo essenziale dell’offerta. La colpa dell’Amministrazione sarebbe, secondo parte ricorrente, facilmente ravvisabile, atteso che il vincolo in questione risultava imposto nel 1955 e regolarmente iscritto presso la Conservatoria dei registri immobiliari di Mantova. In ogni caso la colpa risiederebbe, quantomeno, nell’aver colposamente protratto le trattative, alimentando l’affidamento della controparte, dal 2006 al febbraio 2009.
In punto di danno l’ATI rivendicava le spese inutilmente sopportate (danno emergente pari a 826.458,89 Euro), la perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri soggetti (rappresentata mediante la trascrizione di una pluralità di procedure a cui la ricorrente era stata invitata a partecipare o che semplicemente sono state pubblicate e quantificate in Euro 5.000.000,00) e il mancato conseguimento dell’utile che sarebbe conseguito alla sottoscrizione ed esecuzione della concessione (pari al 10 % del valore finale dell’investimento e, quindi, ad Euro 2.120.000,00).
L’Amministrazione si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso, atteso che il Comune si sarebbe comportato secondo buona fede e si sarebbe opportunamente attivato per riconoscere l’indennizzo di Euro 274.639,89 ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/90.
In vista della pubblica udienza parte ricorrente ribadiva le proprie pretese risarcitorie, richiamando a tal fine ed in via gradata anche la sentenza di questo Tribunale n. 1240 del 2010 con cui, in un caso analogo, è stata ritenuta congrua la corresponsione di un indennizzo pari al 2,5 % dell’importo dell’intervento. Nel caso di specie tale percentuale andrebbe applicata sull’importo dell’intervento determinato sommando il valore del nuovo stadio da realizzare (pari a 21.220.000,00 Euro), il ricavo di venti anni di gestione (pari a 10.200.000 Euro) e il valore dell’area del vecchio stadio Martelli (pari a 15.000.000 di Euro). Ciò porterebbe alla quantificazione dell’indennizzo spettante in misura pari ad Euro 1.160.500, il quale dovrebbe poi essere maggiorato in via equitativa in ragione del fatto che la posizione dell’aggiudicatario risulterebbe essere più meritevole di tutela di quella del mero promotore non risultato aggiudicatario.
In vista della pubblica udienza anche il Comune ha presentato una memoria nella quale ha sostenuto in primo luogo la piena legittimità della deliberazione di revoca n. 139 del 2009 – di cui parte ricorrente, in effetti, non ha chiesto l’annullamento – e la conseguente sussistenza del diritto della ricorrente ad ottenere un indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinques della legge n. 241/90, peraltro già riconosciuto e liquidato dall’Amministrazione.
Per quanto attiene, invece, alla lettera del 21 ottobre 2009 (di cui è stato chiesto l’annullamento), non solo il ricorso tendente all’annullamento sarebbe tardivo, ma si rivolgerebbe altresì ad un provvedimento privo di lesività propria.
Nel merito parte resistente ha evidenziato come l’invocata responsabilità precontrattuale non potrebbe sussistere nel caso di specie, atteso che della verifica dell’esistenza di vincoli sul vecchio stadio di cui era prevista la cessione avrebbe dovuto farsi carico proprio l’odierna ricorrente. In ogni caso il Comune non avrebbe mai dichiarato che il bene fosse libero da pesi e vincoli e la quantificazione della capacità edificatoria in mq 45000 sarebbe dipesa esclusivamente dalla negligenza delle società proponenti che non hanno verificato tale possibilità in termini giuridici, né il Comune avrebbe inutilmente protratto le trattative o le avrebbe interrotte senza motivazione.
Il danno lamentato in termini di perdita di chance, peraltro, sarebbe del tutto ipotetico, aleatorio e privo del benché minimo principio di prova.
Alla pubblica udienza del 10 giugno 2010 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Con il ricorso in esame parte ricorrente non censura la legittimità della scelta dell’Amministrazione di revocare la dichiarazione di pubblico interesse relativa all’opera rappresentata dalla realizzazione del nuovo stadio comunale e, quindi, di non procedere più all’utilizzo dell’istituto del project financing per la sua progettazione, costruzione e gestione, ma si limita a far valere la propria pretesa alla corresponsione di un equo ristoro per i danni subiti.
In particolare essa ritiene di avere diritto a percepire:
– previo annullamento della nota del 21 ottobre 2009, prot. n. 0031958, un indennizzo pari a 826.458,89 Euro ai sensi dell’art. 21 quinquies, commi 1 bis e 1 ter della legge n. 241/90;
– un risarcimento del danno dovuto a titolo di responsabilità precontrattuale pari a Euro 7.946.458,89, oltre ad interessi legali e rivalutazione monetaria.
Il ricorso, in tali termini formulato, non merita accoglimento.
Deve essere preliminarmente evidenziato come dalla documentazione depositata emerga che la revoca della dichiarazione di pubblico interesse dell’opera sia derivata principalmente dal fatto che l’Unità di finanza di progetto attivata presso l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ha evidenziato, dopo la visita ispettiva del 16 gennaio 2007, numerosi problemi e criticità fra cui lo sbilanciamento eccessivo di oneri a carico del Comune "in evidente disarmonia con la funzione tipica della finanza di progetto" ed ha invitato l’Amministrazione ad "avviare un procedimento di riesame inteso a rideterminare nuove condizioni di equilibrio in termini più favorevoli all’Ente".
Ne discende che la causa della revoca dell’aggiudicazione che ha leso la posizione di parte ricorrente non può essere (quantomeno in via esclusiva) rappresentata dall’esistenza di un vincolo monumentale sull’immobile che avrebbe dovuto essere ceduto all’ATI tra le società M.E. spa e CoopSette scarl.
È incontestabile, infatti, che tale circostanza ha inciso sull’equilibrio economico finanziario dell’operazione, ma è anche vero, da un lato, che l’operazione risultava già, per converso, sbilanciata in danno del Comune (e non anche dell’ente promotore) e, dall’altro, che proprio il fatto che l’esistenza del vincolo fosse regolarmente trascritta presso la Conservatoria avrebbe dovuto portare al rilievo della stessa da parte dell’ATI proponente.
Era onere del soggetto interessato all’operazione di finanza di progetto, infatti, accertare tutte le condizioni legali per la tenuta economicofinanziaria dell’operazione, con la conseguenza che, così come era suo onere verificare la fattibilità degli interventi previsti nell’area occupata dallo stadio, a tal fine esso non poteva prescindere dall’accertare la sussistenza di eventuali vincoli di utilizzazione.
Il mancato accertamento di tale aspetto denota quantomeno una scarsa diligenza professionale nella valutazione della fattibilità dell’operazione.
Accertato, quindi, che non è imputabile al solo Comune l’aver indotto la ricorrente a partecipare mediante formulazione di una proposta, atteso che uguale onere di diligenza circa la verifica delle condizioni per porre in essere l’operazione gravava anche sul proponente, con la conseguenza della non configurabilità di un’ipotesi di responsabilità precontrattutale, ciò deve ritenersi incidere anche sull’indennizzo dovuto dall’Amministrazione. Si ritiene, infatti, che, in tale circostanza, sussistano i presupposti per una riduzione dell’indennizzo dovuto in ragione della revoca dei provvedimenti che hanno ingenerato nel promotore l’affidamento.
A tale proposito si richiama la propria precedente sentenza n. 1240 del 2010, con cui è stata ritenuta equa, anche in caso di revoca della dichiarazione di pubblico interesse, la corresponsione di un indennizzo pari al 2,5 % dell’ammontare dell’investimento.
Il promotore assume, infatti, al momento della declaratoria di pubblico interesse, una posizione differenziata la cui valutazione non può essere omessa dall’ente (in tal senso anche T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 25 marzo 2009, n. 438).
Nel caso di specie non si può, però, sull’argomento, condividere la tesi di parte ricorrente secondo cui per la determinazione di tale valore si dovrebbe considerare anche e separatamente quanto il concessionario si attendeva di ricavare dall’operazione. Il valore dell’investimento cui il legislatore intende fare riferimento laddove fissa il criterio per il risarcimento del soggetto che abbia inutilmente elaborato la proposta di project financing non può che corrispondere all’ammontare dello stesso (e cioè del costo di realizzazione dell’opera) individuato nel bando di gara.
Ciò premesso, l’indennizzo deve comunque essere dimezzato, attesa la già più sopra accertata corresponsabilità del promotore nell’erronea individuazione delle condizioni di equilibrio dell’operazione.
Pertanto, posto che il 2,5 % del costo di realizzazione dell’opera sarebbe pari a 530.000 Euro, si ritiene, in ragione di tutto quanto sopra, equa la corresponsione della somma già offerta e pagata dal Comune e pari a Euro 274.639,89.
Le spese del giudizio possono, in linea con la ripartizione della responsabilità degli eventi sopra delineata, essere compensate tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sezione seconda di Brescia, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Dispone la compensazione delle spese del giudizio, stabilendo altresì che il rimborso del contributo unificato dalla ricorrente anticipato ai sensi del comma 6 bis dell’articolo 13 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 debba rimanere a carico della stessa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Stefano Tenca, Primo Referendario
Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore
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