Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo
La ricorrente – proprietaria del castello C.V., localizzato sopra un borgo medievale e sottoposto a vincolo monumentale – in data 16/3/1999 ha presentato una D.I.A. per l’installazione di una sbarra automatica sul confine di proprietà, al fine di garantire un accesso carrabile, sicuro e controllato, al complesso storico. Sostiene la Sig.ra C. che l’opera – di proprietà privata – era già stata autorizzata dalla Soprintendenza per i beni ambientali ed architettonici in data 24/8/1989, pur non essendo la stessa collocata in un’area sottoposta a vincolo.
Con l’atto impugnato il Sindaco ha ordinato di non eseguire le opere previste nella D.I.A., sia per salvaguardare la realizzazione del percorso ciclopedonale previsto dal P.R.G., sia per garantire l’accesso agli automezzi che svolgono il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani provenienti dalle aree del castello.
Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione la ricorrente impugna l’ordine in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:
a) Violazione dell’art. 2 comma 60 punto 15) della L. 662/96, in quanto l’atto sindacale è stato notificato l’8/4/1999, oltre il termine perentorio di 20 giorni dalla presentazione della denuncia, quando l’interessato era automaticamente abilitato a realizzare le opere;
b) Eccesso di potere per difetto dei presupposti, per carenza di motivazione e per sviamento, in quanto l’interesse pubblico perseguito – che comprime il diritto di proprietà del cittadino – è meramente ipotetico ed eventuale;
c) Illegittimità per incompetenza del Sindaco, che ha usurpato funzioni spettanti ai dirigenti.
Si è costituito in giudizio il Comune di Costa di Mezzate, chiedendo la reiezione del gravame.
Con ordinanza n. 484, adottata nella Camera di Consiglio del 16/7/1999, questo Tribunale ha motivatamente respinto la domanda incidentale di sospensione dell’atto impugnato, adducendo l’evitabilità del danno paventato.
Alla pubblica udienza del 13/5/2010 il ricorso veniva chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
La ricorrente censura l’ordinanza sindacale in data 31/3/1999, notificata l’8/4/1999, con la quale il Comune di Costa di Mezzate le ha ordinato di non eseguire le opere di istallazione di una sbarra automatica sul confine di proprietà lungo la strada denominata "Viale al castello", previste nella D.I.A. depositata il 16/3/1999.
Il gravame è infondato e deve essere respinto, per le ragioni di seguito precisate.
1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 2 comma 60 punto 15) della L. 662/96, in quanto l’atto sindacale è stato notificato l’8/4/1999, oltre il termine perentorio di 20 giorni dalla presentazione della denuncia, quando l’interessato era automaticamente abilitato a realizzare le opere.
La censura è priva di pregio.
1.1 Secondo l’orientamento uniforme della giurisprudenza in materia edilizia, il Comune può inibire la realizzazione delle opere nel termine di legge calcolato dalla data di presentazione della D.I.A.: detto termine è qualificabile come perentorio, con la conseguenza che, una volta spirato, il potere di riscontro a fini inibitori attribuito all’amministrazione è esaurito, e la stessa può provvedere solo avvalendosi dell’istituto dell’autotutela e della generale potestà di controllo sulle attività di trasformazione edilizia del territorio (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. II – 20/7/2006 n. 1107; T.A.R. Lazio Roma, sez. II – 8/10/2008 n. 8840; T.A.R. Lombardia Brescia – 18/10/2007 n. 909).
La giurisprudenza ha puntualizzato che – ai sensi dell’art. 4 comma 15 del D.L. 5/10/1993 n. 398 conv. in L. 4/12/1993 n. 493 – il termine entro il quale il Comune, riscontrata l’assenza di una o più condizioni stabilite, notifica agli interessati l’ordine motivato di non effettuare le previste trasformazioni, ha carattere perentorio (T.A.R. Veneto, sez. II – 7/3/2003 n. 1685; T.A.R. Campania Napoli, sez. II – 9/4/2004 n. 4532); tuttavia l’amministrazione può, ricorrendone i presupposti, esercitare i propri poteri di autotutela ed emanare gli eventuali provvedimenti sanzionatori ai sensi dell’art. 21 comma 2 della L. 241/90.
1.2 Nella specie esaminata l’intervento appare senz’altro assoggettabile a D.I.A. ex art. 4 comma 7 del D.L. 398/93 conv. in L. 493/93, mentre il Comune può inibirlo entro 20 giorni ai sensi dell’art. 2 comma 60 della L. 662/96. Non è condivisibile sul punto la prospettazione dell’Ente locale, quando reclama l’inapplicabilità della normativa richiamata agli immobili sottoposti a tutela, poiché in proposito è stato evocato un nulla osta ministeriale, seppur risalente al 24/8/1989.
1.3 Ritiene comunque il Collegio che l’atto impugnato costituisca esplicitazione dell’autotutela appartenente all’amministrazione, poiché rivela i profili di interesse pubblico ostativi al compimento dell’opera, che intralcerebbe il previsto percorso ciclopedonale (e conseguentemente l’accesso a ciclisti e pedoni) e la raccolta dei rifiuti provenienti dalle aree del Castello. Peraltro, è noto che l’esercizio della potestà in questione presuppone una congrua motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto che sorregge l’esplicazione discrezionale del potere pubblico, con un’adeguata ponderazione comparativa dei valori in conflitto che tenga conto dell’aspirazione dei destinatari dell’atto al mantenimento delle posizioni maturate grazie ad esso, e dell’affidamento suscitato dal comportamento dell’Ente (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV – 16/4/2010 n. 2178).
Il Comune ha certamente inteso valutare i profili di interesse generale coinvolti nella vicenda, e l’atto sfavorevole è stato assunto a poca distanza dall’ultima data utile (ossia dopo soli tre giorni): tale circostanza impedisce l’insorgenza di situazioni di affidamento stabili e consolidate.
2. Con il secondo motivo la ricorrente deduce l’eccesso di potere per difetto dei presupposti, per carenza di motivazione e per sviamento, in quanto l’interesse pubblico perseguito – che comprime il diritto di proprietà del cittadino – è meramente ipotetico ed eventuale; sostiene la Sig.ra C. che:
o lo jus excludendi alios non è suscettibile di affievolimento;
o la sbarra non influenza la pista ciclabile in alcun modo, mentre i problemi di incolumità investono la fase esecutiva dell’opera;
o si introduce una misura di salvaguardia del tutto illegittima.
Detta prospettazione non è condivisibile.
2.1 Il Comune ha chiarito di non essere in linea di principio contrario ad una chiusura dell’accesso, ma chiede che sia consentito il transito facile e sicuro di pedoni e biciclette, rispetto ad un percorso classificato come pedonale e/o ciclabile dalla variante B al P.R.G. approvata con D.G.R. 6/26159 del 14/4/1997. In proposito questo Tribunale (sentenza sez. I – 16/3/2010 n. 1214) ha statuito che la facoltà di recingere il fondo ex art. 841 c.c. è pur sempre legittimamente sacrificabile (ad esempio individuando particolari modalità costruttive da adottare e disponendo l’uso di specifici materiali) da parte del P.R.G. in funzione di superiori interessi pubblici, sempre che ciò avvenga mediante una congrua motivazione e nel rispetto del principio generale di buona amministrazione, sancito dall’art. 97 della Carta costituzionale, e dei canoni di logicità, equità, imparzialità ed economicità, nonché delle norme di diritto positivo di carattere inderogabile.
Nella fattispecie il sacrificio imposto al privato – teso a garantire il passaggio a piedi o con i mezzi a due ruote lungo un percorso che conduce ad un immobile di rilevanza storica – appare proporzionato e congruo in relazione all’interesse perseguito in concreto: ciò che il Comune intende salvaguardare è l’utilizzo della strada come passeggiata, senza contemplare l’ingresso di mezzi a motore.
3. Infondata è l’ulteriore censura di illegittimità per incompetenza del Sindaco, che avrebbe usurpato funzioni istituzionalmente spettanti agli organi burocratici.
3.1 Sul punto il Comune ha invocato l’art. 53 comma 23 della L. 388/2000, che consente agli Enti locali con popolazione inferiore a 5.000 abitanti di attribuire ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Si tratta tuttavia di norma introdotta in epoca posteriore alla data di adozione dell’atto impugnato, né il Comune ha dato conto di atti deliberativi emanati per affidare i compiti gestionali ai membri della Giunta.
3.2 La denunciata incompetenza del Sindaco è in realtà priva di pregio in quanto nella fattispecie trova applicazione l’art. 21octies della L. 241/1990, introdotto dall’art. 14 della L. 15/2005, che statuisce la non annullabilità del provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato (per un’applicazione T.A.R. Puglia Bari, sez. III – 4/6/2008 n. 1359). Nella specie la destinazione urbanistica del percorso (ciclabile e pedonale) non poteva che imporre al Comune un intervento di protezione in funzione preventiva, per garantire il passaggio degli utenti della strada interessati.
In conclusione il gravame è infondato e deve essere respinto.
L’articolazione in fatto della vicenda, di non facile lettura, suggerisce di compensare integralmente le spese di giudizio tra le parti in causa.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – sezione seconda di Brescia, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:
Giorgio Calderoni, Presidente
Stefano Tenca, Primo Referendario, Estensore
Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario
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