Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
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Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, proposto nei confronti del Comune di San Leucio del Sannio e dell’Azienda Sanitaria Locale di Benevento, -OMISSIS- A. e C.V., in qualità di genitori esercenti la potestà genitoriale sulla minore -OMISSIS- M., hanno richiesto l’accertamento, previa adozione delle opportune misure cautelari, dell’obbligo del Comune di San Leucio del Sannio di garantire l’assistenza specialistica alla medesima minore, mediante l’assegnazione di un assistente all’autonomia e alla comunicazione per l’anno scolastico 2099/2010 nonché per gli anni scolastici successivi oltre al risarcimento dei danni subiti, fini all’assegnazione di un assistente alla comunicazione.
A sostegno del ricorso hanno dedotto in punto di fatto che la minore, riconosciuta portatrice di handicap grave, ai sensi dell’art. 3 comma 3 l. 104/92, era affetta da ipoacusia neurosensoriale bilaterale grave e che in forza di tale handicap alla stessa era stato prescritta la figura dell’assistente alla comunicazione, con il massimo delle ore, coma da documentazione allegata in atti. In considerazione di ciò con nota prot. 4369 del 14/08/2009 l’amministrazione comunale era stata invitata ad attivare le necessarie procedure per l’assegnazione dell’assistente alla comunicazione, richiesta disattesa dall’Amministrazione con la nota prot. 4176 del 11/09/2009, nella quale si era invece offerto alla minore il diverso servizio di Assistente Domiciliare per disabili. A seguito di tale diniego l’Amministrazione comunale era stata sollecitata sia dai ricorrenti che dal Dirigente Scolastico dell’Istituto Statale Comprensivo L. Settembrini frequentato dalla minore ad attivarsi per l’individuazione e l’assegnazione alla minore dell’assistente alla comunicazione, richieste queste rimaste senza esito.
2. Ciò posto in punto di fatto a sostegno del ricorso hanno dedotto le seguenti censure, affidate a quattro motivi di ricorso:
1)Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 34 Cost.; Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento.
Il comportamento omissivo tenuto dall’Amministrazione comunale, tenuta per legge a fornire l’assistenza richiesta, si presenta come violativo del diritto allo studio, costituzionalmente garantito, in quanto la prestazione amministrativa in materia di istruzione non si esaurisce nella messa a disposizione degli ambienti scolastici e del corpo docente, essendo necessario che l’Amministrazione si adoperi per eliminare ogni ostacolo che di fatto impedisca il pieno sviluppo della persona umana, ex art. 3 Cost..
A tal fine la legge, secondo quanto ritenuto dalla stessa Corte Costituzionale, deve garantire ai minori e agli invalidi, attraverso misure di integrazione e di sostengo, la frequenza degli istituti di istruzione superiore, ai sensi degli artt. 34 e 38 Cost..
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 13 comma 3 l. 104/92. Eccesso di potere per violazione di legge.
La legge n. 104/1992 persegue l’obiettivo, grazie ad un coordinamento fra Stato Regione e Comuni, di rimuovere le cause invalidanti, di promuover l’autonomia e realizzare l’integrazione sociale; tale integrazione si realizza, ai sensi degli artt. 12 e 13della legge n. 104/92, anche attraverso la garanzia all’educazione e all’istruzione dei soggetti diversamente abili. L’art. 13 comma 3 prevede al riguardo l’obbligo per gli enti locali di fornire l’assistenza per l’autonomia e la comunicazione personale degli alunni con handicap fisici o sensoriali, attraverso attività di sostegno con l’assegnazione di docenti specializzati.
In tale contesto ha trovato ingresso nel nostro ordinamento la figura dall’assistente alla comunicazione, figura ritenuta necessaria nel caso di specie sia dall’Ospedale Pediatrico Bambin Gesù di Roma che dall’Azienda Sanitaria Locale- Unità multidisciplinare per l’integrazione scolastica, ai fini dell’integrazione della minore.
Conseguentemente l’inerzia manifestata dall’Amministrazione comunale è fortemente lesiva del diritto allo studio ed all’integrazione scolastica della minore.
Nel senso dell’obbligo per l’ente locale di garantire la continuità didattica con la figura dell’assistente alla comunicazione si è altresì pronunciato il Consiglio di Stato.
Il Comune di San Leucio a fronte delle reiterate richieste si era limitato a rispondere di non avere risorse sufficienti ai fini dell’attivazione del servizio richiesto di aiuto personale, disciplinato dall’art. 9 l. 104/92, attivabile dai Comuni nel limiti delle proprie risorse ordinarie di bilancio, interpretazione questa contrastante con la natura di diritto incomprimibile della figura umana da assegnarsi al diritto alle prestazioni in materia di integrazione scolastica, come ritenuto dalla prevalente giurisprudenza del G.A. e del G.O..
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 139 del Dlgs. 119/98.
Ai sensi della norma in rubrica competono ai comuni, in relazione ai gradi inferiori di scuola i servizi di supporto organizzativo del servizio di istruzione per gli alunni con handicap o in situazione di svantaggio, tra i quali rientra la predisposizione di personale avente la qualifica di mediatori della comunicazione per rimediare alle situazione di handicap degli studenti affetti da sordomutismo..
4) Violazione della Convenzione O.N.U. per i diritti delle persone con disabilità.
Nel preambolo della Convenzione si afferma che la disabilità è il risultato dell’interazione tra persone con menomazioni e barriere comportamentali ed ambientali, che impediscono la loro piena ed effettiva partecipazione alla società su base di eguaglianza con altri.
Dalla predetta Convenzione si evince pertanto il ruolo determinante che nel processo di integrazione dei diversamente abili riveste il contesto culturale e sociale. Pertanto il diniego opposto dal Comune all’attivazione del servizio di assistenza alla comunicazione rende certamente più difficile il processo di integrazione della minore -OMISSIS.
I ricorrenti hanno altresì richiesto il risarcimento dei danni subiti dalla minore, da configurarsi sub specie di danno esistenziale, a causa del mancato riconoscimento dell’assistente alla comunicazione da parte del Comune di San Leucio del Sannio, dal momento che la lesione del diritto all’educazione e all’istruzione va valutata in re ipsa, venendo in questione un diritto di rilievo costituzionale..
3. Si è costituito il Comune di San Leucio il quale con la memoria di costituzione ha dedotto che l’attività dell’assistente educatore, seppure strumentale all’istruzione, si differenza dalla stessa, dovendo essere ricondotta nell’ambito dei servizi socioassistenziali e non didattici, erogabili nell’ambito delle risorse finanziarie disponibili.
Inoltre detto obbligo deve considerarsi sussistente solo in relazione alla scuola dell’obbligo e non anche in riferimento alla scuola dell’infanzia.
4. All’udienza fissata per la trattazione dell’istanza cautelare il Comune ha altresì depositato una nota dalla quale si evinceva che il servizio sarebbe stato assicurato dal 01/12/2009 fino alla conclusione dell’anno scolastico (30 Giugno 2010) per 18 ore settimanali.
5. A seguito della richiesta di parte ricorrente la trattazione dell’istanza cautelare è stata rinviata ad udienza successiva.
Con memoria depositata in data 3/12/2010 i ricorrenti hanno dedotto che nonostante quanto dedotto nella nota depositata dal Comune, successivamente a loro notificata, il servizio non era stato attivato
6.All’esito dell’udienza del 9/12/2009 fissata per la trattazione dell’istanza cautelare il Collegio ha accolto l’istanza cautelare con l’ordinanza n. 5832/2009, con la seguente motivazione "ritenuto che il ricorso, ad una prima sommaria delibazione propria della fase cautelare, presenta profili di fondatezza, e che al danno prospettato da parte ricorrente è possibile ovviare invitando l’Amministrazione a riesaminare l’istanza di parte ricorrente alla luce dei motivi di ricorso entro il termine di giorni venti dalla notificazione o comunicazione della presente ordinanza, in considerazione della circostanza che il servizio di aiuto personale, fra cui rientra l’interpretariato per non udenti, grava, sul Comune ex art. 9 L. 104/’92, il quale potrà avvalersi per l’espletamento dello stesso anche del personale di cui all’art. 9 coma 2 l. 104/’92;
rilevato inoltre che il Comune ha adotto difficoltà finanziarie solo in via generica, senza fornire alcun elemento per potere valutare le risorse di bilancio in senso ostativo a tale istanza, ex art.9 l. 104/’92"., rinviando alla successiva udienza del 24/02/2010.
7. In data 15 febbraio 2010 si è costituita l’Azienda Sanitaria Locale di Benevento, deducendo il proprio difetto di legittimazione passiva in merito alle doglianze espresse dai ricorrenti, relative al solo comportamento tenuto dal Comune di San Leucio del Sannio.
All’esito dell’udienza camerale del 24/02/2010 il Collegio emetteva ordinanza n. 475/2010 con la quale "rilevato che il Comune resistente non ha ottemperato all’ordinanza cautelare n. 2831 del 9 dicembre 2009, con cui si ordinava il riesame all’Amministrazione, in considerazione della circostanza che non erano state indicate le difficoltà finanziarie dell’Ente nonché della circostanza che non era stato esperito il tentativo del ricorso alle risorse di cui all’art.9 comma 2 della legge n. 104/92;
rilevato infatti che la Giunta Municipale con deliberazione del 15 febbraio 2010 si è limitata a dare atto della disponibilità ad attivare l’intervento nei limiti di cui al verbale del Coordinamento istituzionale datato 23/11/2010 (con spesa almeno parzialmente a carico degli istanti) senza indicare le indisponibilità finanziarie, dell’Ente, ma limitandosi a rinviare all’attestazione del responsabile del servizio finanziario;
rilevato che in detta attestazione si dà atto della sola insussistenza della spesa per la voce "assistenza ai minorati privi di ipoacusia";
rilevato inoltre che nella citata delibera di giunta non è prevista la decorrenza del servizio;
ritenuto pertanto che l’Amministrazione debba provvedere a riesaminare l’istanza di parte ricorrente, nei sensi di cui alla precedente ordinanza cautelare, previa adozione dei necessari provvedimenti di spesa, nel termine di trenta giorni dalla notifica della presente ordinanza ovvero dalla comunicazione in via amministrativa se precedente" ha reiterato l’ordine di riesame.
8. Con atto notificato in data 5 maggio 2010 e depositato in data 26 maggio 2010 parte ricorrente ha richiesto l’esatta esecuzione dell’ordinanza n. 475/2010 e della precedente ordinanza n. 2831/2009.
A sostengo dell’istanza ha dedotto che le citate ordinanze cautelari erano rimaste sostanzialmente inevase, in quanto il Comune di San Leucio del Sannio aveva affidato il servizio ad una cooperativa sociale senza la predisposizione di alcun capitolato, con la conseguenza che l’assistente alla comunicazione si recava soltanto saltuariamente presso la Scuola; l’assistente medesimo inoltre non era in possesso di formazione specifica, non essendo a conoscenza del linguaggio LIS (linguaggio dei segni) il cui apprendimento era consigliato alla minore nel piano educativo scolastico. La necessità che la minore fosse assistita da un assistente alla comunicazione competente nell’uso della lingua italiana dei segni per il massimo delle venti ore era stata ribadita nella relazione di logopedia della U.O.S. di Audiologia dell’Ospedale Pediatrico Bambi Gesù.
9.All’esito dell’udienza camerale del 26 maggio 2010 il Collegio ha adotta l’ordinanza sospensiva n. 1101/2010, con la quale ha dichiarato inammissibile l’istanza per l’esecuzione delle ordinanze cautelari innanzi indicate, con la seguente motivazione "rilevato che parte ricorrente agisce per la corretta esecuzione delle ordinanze di cui è causa con cui si era ordinato il riesame all’Amministrazione affinchè provvedesse all’assistenza della minore con un assistente alla comunicazione, alla luce dei motivi di ricorso;
rilevato in particolare che parte ricorrente deduce che l’assistente messo a disposizione della minore non sarebbe idoneo in base alle certificazioni mediche presenti in atti e al profilo dinamico funzionale, da cui si evinceva la necessità di un assistente alla comunicazione che conoscesse il linguaggio LISS e che comunque lo stesso presterebbe la propria attività in maniera saltuaria;
rilevato che in data odierna il Comune ha prodotto certificazione dalla quale risulta che lo stesso ha richiesto per il nuovo anno scolastico l’assegnazione di somme per ottemperare a quanto espresso nel profilo dinamico funzionale;
rilevato che l’intervento dell’assistente alla comunicazione al pari di quello dell’insegnante di sostengo deve essere disciplinato nel quantum dal P.E.I. che secondo la costante giurisprudenza di questa Sezione va redatto di anno in anno;
rilevato pertanto che in relazione all’anno scolastico in corso, deve ritenersi insussistente l’interesse a ricorrere, volgendo l’anno scolastico in corso alla fine;
rilevato che in relazione agli anni futuri il Comune dovrà attivarsi, nei limiti del proprio bilancio e in relazione al numero delle ore di assistenza ritenute necessarie del P.E.I., ma che all’attualità, in mancanza del P.E.I., non ricorrono i presupposti per la fissazione del numero delle ore di assistenza necessarie e quindi per l’ottemperanza delle precedenti ordinanze cautelari…".
10. Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 29 novembre- 3 dicembre 2010 parte ricorrente ha dedotto che anche per l’anno scolastico 2010.2011 il Comune aveva reiterato il comportamento omissivo, nella nomina dell’assistente alla comunicazione, nonostante la previsione del P.E.I., nel P.D.F, e nella diagnosi funzionale di un assistente alla comunicazione che doveva avviare la minore anche all’apprendimento del L.I.S.S.
Infatti il Comune di San Leucio del Sannio in persona del sindaco aveva comunicato con nota del 14/09/2010 che, nelle more di avviare la minore all’apprendimento del LIS, il servizio avrebbe avuto inizio il 17!0/2010 per un numero di 18 ore settimanali fino al 30 ottobre 2010, mentre solo successivamente sarebbe stata introdotta la figura dell’assistente LIS, come da PEI redatto dall’A.S.L. BN 1 in collaborazione con il personale insegnante della scuola per l’infanzia di San Leucio del Sannio.
Nonostante quanto previsto nella citata nota, anche per il corrente anno scolastico il Comune aveva reiterato il proprio comportamento omissivo, non attivando il servizio di assistenza.
11. In data 20 gennaio 2011 il Comune di San Leucio del Sannio ha depositata la nota del 13 gennaio 2010 con la quale si determinava di affidare il servizio di assistenza alla comunicazione con conoscenza del LIS per minore affetto da ipoacusia bilaterale alla cooperativa sociale a.r.l. ONLUS "La Meridiana", nonché la nota del 10/01/2011 con la quale si comunicava che il servizio sarebbe stato avviato nei confronti della minore a decorrere dal 12 gennaio 2011 per 15 ore settimanali.
12. Parte ricorrente con la memoria depositata in data 24 gennaio 2011, pur insistendo per l’accoglimento del ricorso, come integrato dai motivi aggiunti e per la domanda di risarcimento danni nulla ha dedotto in merito alla documentazione depositata dal Comune in data 20 gennaio 2011, nonché in ordine all’effettivo inizio del servizio, limitandosi ad osservare che anche per il corrente anno scolastico il Comune aveva tenuto un comportamento omissivo, deducendo che il servizio sarebbe iniziato il 1/10/2011 (all. 4 dei motivi aggiunti, indicazione della data questa da intendersi affetta da errore materiale e dal leggersi come 1/10/2010), con la medesima assistente priva di qualifica professionale.
13. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 26/01/2011 nella cui sede i difensori delle parti nulla hanno dedotto.
14. Alla stregua di quanto esposto il Collegio non può che rilevare l’improcedibilità del ricorso in relazione all’istanza volta ad ottenere l’assistente alla comunicazione, sia per l’anno scolastico 20092010 (essendo l’anno scolastico de quo ormai passato) che in relazione all’anno scolastico 20102011, in considerazione della documentazione depositata dal Comune in data 20 gennaio 2010, attestante l’attivazione del servizio con un assistente alla comunicazione con conoscenza del LIS a far data dal 12 gennaio 2010, confermata dalla nota responsabile del settore tecnico, munita dell’attestazione di copertura finanziaria ad opera del responsabile del servizio finanziario, di affidamento del servizio di assistenza alla comunicazione con conoscenza del LIS, alla cooperativa sociale a.r.l. ONLUS "La Meridiana".
14.1 Ed invero parte ricorrente, come innanzi precisato, nulla ha dedotto in ordine a tale ultima documentazione depositata dal Comune, né con la memoria depositata in data 24 gennaio 2011 né in sede di udienza.
A tal riguardo non può che darsi rilievo, a fini probatori in ordine all’avvenuto avvio del servizio, al principio di non contestazione già affermatosi in giurisprudenza ed assurto a canone normativo ai sensi dell’art. 64 comma 2 c.p.a. secondo cui "salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite".
14.2 Tra l’altro, essendo le ordinanze cautelari del collegio relative all’anno scolastico pregresso e non a quello attualmente in corso, deve ritenersi che l’Amministrazione comunale si sia determinata all’assegnazione alla minore dell’assistente alla comunicazione in piena autonomia e non in esecuzione delle citate ordinanze cautelari, con conseguente satisfattività della pretesa vantata da parte ricorrente per l’anno scolastico in corso.
15. Per quanto concerne l’accertamento del diritto all’assegnazione dell’assistente alla comunicazione per gli anni futuri il Collegio non può che arrestarsi alla declaratoria generica di tale diritto, con conseguente obbligo di prestazione del relativo servizio a carico del Comune, fermo restando che il relativo dimensionamento, quanto al numero delle ore, non potrà che trovare specificazione del Piano Educativo Individualizzato, da redigersi di anno in anno, secondo quanto già precisato con l’ordinanza sospensiva n. 1101/2010.
16. La domanda così genericamente intesa, relativa all’accertamento del diritto all’assegnazione dell’assistente alla comunicazione infatti si presenta fondata alla stregua della documentazione medica in atti, dalla quale si evince che la minore è stata considerata dalla Commissione medica di prima istanza per l’accertamento dello stato di handicap portatore di handicap con connotazione
di gravità ex art. 3 comma 3 l. 104/92, nonché sordomuta dalla commissione per l’accertamento degli stati d’invalidità civile in condizioni visive e del sordomutismo sordomuta, ai sensi della l. l. 381/70.
Nella diagnosi funzionale, nel profilo dinamico funzionale e da ultimo nel Piano Educativo Individualizzato si è altresì attestata la necessità che alla minore fosse affiancato l’assistente alla comunicazione, in grado di avviare la minore all’apprendimento del linguaggio dei segni.
17. In considerazione di tale documentazione deve pertanto riconoscersi il diritto incomprimibile della minore all’assegnazione di un assistente alla comunicazione, in possesso della indicata professionalità, al fine di assicurare il processo educativo e di integrazione sociale della minore.
Ciò alla stregua del disposto dell’ art. 13 comma 3 della L. 104/92 il quale recita testualmente che "nelle scuole di ogni ordine e grado, fermo restando, ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616 e successive modificazioni, l’obbligo per gli enti locali di fornire l’assistenza per l’autonomia e la comunicazione personale degli alunni con handicap fisici o sensoriali, sono garantite attività di sostegno mediante l’assegnazione di docenti specializzati".
In proposito, con riguardo agli obblighi a carico del Ministero si è statuito che l’assegnazione di un insegnante specializzato di sostegno al bambino disabile costituisce un diritto riconosciuto dall’art. 13 comma 3 della L. 104/1992, la cui inviolabilità discende dall’essere esso strumento necessario per la tutela del diritto all’educazione e all’istruzione, alla salute e all’estrinsecazione della personalità all’interno delle formazioni sociali, con specifico compito dello Stato di rimuovere gli ostacoli che possono impedire il predetto pieno sviluppo della persona umana ( art. 3, 32, 34 e 38 Costituzione). L’organizzazione dell’attività di sostegno da parte delle istituzioni scolastiche non può quindi mai comprimere o vulnerare quel diritto riconosciuto alla persona dalla Costituzione e dalla legislazione ordinaria, ed il servizio reso dall’insegnante di sostegno deve essere garantito in via sostanziale, cioè con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell’handicap (T.A.R. Liguria, sez. II – 16/4/2009 n. 742 nonché la giurisprudenza costante di questa sezione, fra le altre ex multis, TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 20 aprile 2010, n. 2054; da ultimo TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 4 novembre 2010 n. 22682).
Simmetricamente si può ritenere che l’organizzazione dell’attività di supporto socio assistenziale da parte degli Enti locali non può, neppure in via di fatto, comprimere o vulnerare il diritto all’educazione, all’integrazione sociale ed alla partecipazione alla vita della comunità riconosciuto alla persona da fonti sovranazionali, dalla Costituzione e dalla legislazione ordinaria. Pertanto, le attività di valenza socio educativa – tra le quali rientra il sostegno individualizzato a favore del soggetto assistito – devono essere prestate con modalità idonee a realizzare lo sviluppo della personalità dell’alunno e a garantire la presenza stabile di un operatore che lo segua costantemente nel processo di integrazione (Consiglio di Stato, sez. IV – 20/5/2009 n. 3104).
Deve al riguardo condividersi quanto affermato nella dal Tar Lombardia Brescia nella sentenza 20/5/2008 n. 520, nonché nella sentenza 4/02/2010, n. 481, laddove ha statutito in proposito
"È indiscutibile che l’invocato art. 13 comma 3 della L. 104/92 introduce l’obbligo cogente – a carico degli Enti locali – di fornire l’assistenza per l’autonomia e la comunicazione personale degli alunni con handicap fisici o sensoriali nelle scuole di ogni ordine e grado, che si accompagna alle attività curriculari e di sostegno svolte dai docenti specializzati all’uopo assegnati".
Deve inoltre essere sottolineato come, dopo aver garantito il diritto all’inserimento del bambino diversamente abile negli asili nido, l’art. 12 comma 2 della L. 104/92 statuisce che "È garantito il diritto all’educazione e all’istruzione della persona handicappata nelle sezioni di scuola materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie", mentre il comma successivo puntualizza che "L’integrazione scolastica ha come obiettivo lo sviluppo delle potenzialità della persona handicappata nell’apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione".
18. In considerazione dell’esplicito disposto normativo si appalesa pertanto infondata la deduzione del Comune in ordine all’insussistenza dell’obbligo a suo carico in riferimento alle prestazioni assistenziali relative alla scuola materna, per essere il detto obbligo sussistente solo in relazione alla scuola dell’obbligo.
Ciò anche in considerazione della circostanza che la figura dell’assistenza alla comunicazione è funzionale non solo e non tanto al diritto all’istruzione del disabile ma in primo luogo a quello all’educazione e all’integrazione scolastica e sociale che non possono che essere assicurati dai primo anni di vita del bambino.
19. Del pari infondata si appalesa la deduzione del Comune in ordine alla circostanza che l’ente locale sarebbe tenuto ad assicurare l’espletamento del servizio nei limiti delle proprie disponibilità finanziarie, ai sensi dell’art. 9 l. 104/92.
Ed invero,ad un più attento esame la figura dell’assistente alla comunicazione va inquadrata non nell’ambito della figura dell’aiuto personale di cui al citato art. 9 l. 104/92, sganciata dal contesto scolastico, ma – in quanto funzionale al completo assolvimento del diritto all’istruzione e all’educazione e all’integrazione che deve essere garantito in ambito scolastico – nella figura dell’assistente per l’autonomia e la comunicazione, di cui al citato art. 13 comma 3 l. 104/92, che
si presenta come figura che affianca il docente di sostengo nell’assistenza del minore disabile, al fine di assicurare l’integrazione scolastica e sociale del minore.
Pertanto se l’attività di sostegno grava sul M.I.U.R. l’assistenza alla comunicazione grava su gli enti locali e, in relazione ai gradi inferiori di scuola, sul Comune, ai sensi dell’art. 139 comma 1 lett. c) Dlgs. n. 1121998.
20. In tale contesto, al pari di quanto ritenuto in riferimento all’attività di sostegno, si deve ritenere che le difficoltà finanziarie dell’ente locale non possano presentarsi come ostative all’espletamento di un servizio volto ad assicurare un diritto incomprimibile all’integrazione, all’educazione e all’istruzione del disabile con connotazione di gravità ex art. 3 comma 3 l. 104/1992.
Infatti con sentenza n. 80 del 22 febbraio 2010, depositata in cancelleria il 26 febbraio 2010, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui fissava un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno; nonché l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui escludeva la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente;
Il Giudice delle leggi ha censurato le richiamate disposizioni in quanto esse avevano inciso sul "nucleo indefettibile di garanzie" a presidio del diritto all’educazione dei disabili in stato di gravità, poiché il limite previsto da quelle norme, sopprimendo la riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato, non trovava alcuna giustificazione nel nostro ordinamento, posto che detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso i quali è reso effettivo il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave.
21. In ogni caso il Comune non ha dedotto specifiche difficoltà finanziarie ma l’insussistenza dei fondi nel relativo capitolo, condizione questa che non può rilevarsi ostativa all’espletamento del servizio, dovendo il Comune attivarsi con i procedimenti previsti dalla legge contabile per la modifica degli stanziamenti nei vari capitoli di bilancio.
22. Né può assumere rilievo la circostanza dedotta dal Comune che le risorse finanziarie per la prestazione del servizio in parola dovevano essere fornite dall’ATO, non potendo le modalità di organizzazione fra enti dei servizi da espletare a favore degli aventi diritto escludere la responsabilità dell’ente – nella specie comunale – su cui grava l’organizzazione del servizio.
23. Ciò posto, come innanzi anticipato e alla stregua della giurisprudenza costantemente seguita da questa sezione in relazione alla simmetrica figura del docente di sostengo, deve ritenersi che in relazione agli anni futuri non possa pervenirsi alla fissazione del numero delle ore da assicurarsi alla
Minore con l’affiancamento dell’assistente alla comunicazione in quanto il diritto alla relativa assegnazione non si presta ad essere cristallizzato in una formula unica ed immutabile, che sarebbe inevitabilmente destinata a divenire, nel tempo, non più rispondente allo stato evolutivo della minore e deve essere quantificato alla luce di quanto risultante dal profilo dinamico funzionale e dal piano educativo individualizzato, che deve essere redatto di anno in anno (ex multis, TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 20 aprile 2010, n. 2054; da ultimo TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 4 novembre 2010 n. 22682).
24. Va infine respinta la domanda di risarcimento dei danni c.d. esistenziali asseritamente occorsi alla minore, proposta nell’atto introduttivo, in quanto parte ricorrente si è astenuta dal fornire qualsivoglia profilo di prova in ordine al pregiudizio sofferto dalla minore per la mancata tempestiva attivazione delle prestazione dell’assistente alla comunicazione in quanto la sussistenza di un danno non patrimoniale risarcibile di cui all’art. 2059 c.c. deve essere dimostrata, sempre secondo la S.C., anche quando derivi dalla lesione di diritti inviolabili della persona, dal momento che costituisce "danno conseguenza", e non "danno evento"; né può sostenersi fondatamente che "nel caso di lesione di valori della persona il danno sarebbe in re ipsa, perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell’effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo" (Cass. Civ., SS.UU, sentenza n. 26972 dell’undici novembre 2008).
25. Va infine dichiarato il difetto di legittimazione passiva nei confronti della A.S.L. essendo le pretese di parte ricorrente rivolte contro il comportamento del solo Comune.
26. Il ricorso va pertanto in parte dichiarato improcedibile e in parte accolto, nei sensi innanzi precisati.
La domanda risarcitoria va invece rigettata.
27. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo nei rapporti fra parte ricorrente e il Comune e si liquidano come da dispositivo.
28. Sussistono eccezionali e gravi ragioni, in considerazione della materia trattata, per la compensazione delle spese di lite nei rapporti fra parte ricorrente e la Asl di Benevento.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
in parte lo dichiara improcedibile e in parte l’accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Rigetta la domanda risarcitoria.
Dichiara il difetto di legittimazione passiva della A.S.L. di Benevento
Condanna il Comune di San Leucio del Sannio alla refusione delle spese di lite nei confronti di parte ricorrente liquidate complessivamente in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre i.v.a e c.p.a come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.