Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società I.C. Srl presentava al Comune di Azzate (Varese), in data 7.3.2007, una proposta di piano attuativo denominato PV S2, su terreni di sua proprietà, destinati, in base all’allora vigente PRG, alla realizzazione di attrezzature pubbliche o di interesse pubblico.
A tale proposta faceva seguito una richiesta di integrazione documentale da parte del Comune in data 4.4.2007, con un conseguente scambio di corrispondenza fra le parti, al termine del quale l’Amministrazione, con nota del 19.3.2008, adottava un preavviso di diniego ex art. 10bis della legge 241/1990, ritenendo la proposta di piano attuativo in contrasto, per una pluralità di ragioni, con lo strumento urbanistico comunale.
Anche a fronte di tale preavviso, seguiva una fitta corrispondenza fra l’Amministrazione comunale e la società, al termine del quale il Responsabile de Servizio Edilizia Privata ed Urbanistica del Comune, con nota prot. 255 del 31.12.2008, concludeva definitivamente il procedimento per l’adozione del piano attuativo di cui è causa, respingendo la proposta di piano avanzata da I.C. Srl.
Quest’ultima proponeva, di conseguenza, il presente ricorso, con domanda di risarcimento dei danni sotto vari profili, affidato ad un solo ed articolato motivo, vale a dire la violazione degli articoli 12, 14 e 25 della LR 12/2005, dell’art. 27 comma 5 della legge 166/2002, degli articoli 43 e 46 delle NDA del PTCP, dell’art. 4.8 delle NTA del PRG comunale e della delibera regionale 2164/2000, oltre all’eccesso di potere per insufficiente, erronea ed contraddittoria motivazione, difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, violazione del divieto di aggravio del procedimento, dei principi generali di buona amministrazione e dei principi costituzionali e comunitari a tutela della libertà di iniziativa economica ed incompetenza.
Si costituiva in giudizio il Comune di Azzate, concludendo per l’inammissibilità ed in ogni caso per la reiezione nel merito del ricorso.
Alla pubblica udienza del 24.3.2011, la causa era trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Nel presente ricorso sono proposte una domanda di annullamento, con riferimento alla nota comunale del 31.12.2008 di rigetto definitivo della proposta di piano attuativo, ed una domanda di risarcimento del danno, derivante, a detta dell’esponente, sia dall’asserita illegittimità dell’atto ivi impugnato sia – in ogni caso, quindi anche nell’ipotesi di eventuale legittimità dell’atto gravato – dal ritardo nella conclusione del procedimento, ai sensi dell’art. 2bis della legge 241/1990, introdotto dalla legge 69 del 18.6.2009 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 19.6.2009), in forza del quale "Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento".
Il riferimento all’art. 2bis citato non è – peraltro – contenuto in ricorso (né del resto potrebbe essere altrimenti, visto che la notificazione del ricorso è avvenuta il 1416 marzo 2009, quindi prima dell’entrata in vigore della menzionata legge 69/2009), ma tale norma è stata più volte richiamata dal difensore dell’esponente nella discussione orale all’udienza pubblica del 24.3.2011.
Sulla questione, lo scrivente Tribunale ritiene che non si possa ravvisare nella condotta del Comune di Azzate alcuna ipotesi di colpevole ritardo nell’azione amministrativa, tale da cagionare un danno ingiusto (secondo quanto stabilito dall’art. 2043 del codice civile), in capo all’esponente.
Alla conclusione sopra indicata, è possibile pervenire anche tenendo conto del recente indirizzo interpretativo del giudice amministrativo d’appello (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24.3.2011, n. 1796), in forza del quale l’art. 2 bis della legge 241/1990, per il suo contenuto di novità rispetto alla pregressa disciplina, non ha effetto retroattivo e non può pertanto trovare applicazione alle fattispecie, come quella di cui è causa, anteriore alla sua entrata in vigore, sicché il risarcimento del c.d. danno da ritardo in capo all’Amministrazione presuppone in ogni caso l’accertamento della spettanza, in capo al richiedente, del c.d. bene della vita, per l’ottenimento del quale è avviato il procedimento amministrativo (del resto, se si ha riguardo alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 28.2.2011, n. 1271, citata dal patrono dell’esponente nel corso della discussione orale, si nota che, nella fattispecie ivi esaminata dal giudice d’appello, il ricorrente aveva ottenuto, seppure in ritardo, il provvedimento amministrativo a sé favorevole).
Ciò premesso, la corretta ricostruzione fattuale degli avvenimenti di cui della presente controversia esclude sia la sussistenza di un ritardo colpevole nella conclusione del procedimento in capo all’Amministrazione locale sia l’illegittimità del definitivo diniego di approvazione del piano attuativo proposto dall’esponente.
In primo luogo, occorre evidenziare come I.C. Srl avesse già proposto, prima dell’attuale piano attuativo, un programma integrato di intervento (PII), per l’area denominata PVS2, che era stato però respinto dall’Amministrazione comunale, senza alcuna contestazione da parte della ricorrente, che aveva pertanto prestato acquiescenza alle determinazioni negative della P.A. (cfr. doc. 3 del resistente).
La successiva proposta di piano attuativo del 7.3.2007 (cfr. doc. 4 del resistente), riguarda terreni classificati dall’allora PRG come Aree Vs2, secondo l’art. 1, punto 2.a, delle Norme Tecniche di Attuazione (NTA), del medesimo PRG, destinate a servizi ed attrezzature religiose o di altri enti pubblici e a carattere pubblico e a parchi, giardini, parcheggi e attrezzature all’aperto (cfr. doc. 1 del resistente, pag. 4).
Per l’art. 4.8.a) delle medesime NTA, le destinazioni delle aree Vs1 e Vs2 sono esclusivamente quelle volte alla realizzazione di attrezzature pubbliche o di interesse pubblico; le prime sono quelle appartenenti ad enti pubblici e destinati a pubbliche finalità, le seconde possono anche appartenere a privati, purché "destinati a finalità di carattere generale sotto l’aspetto culturale, igienico, religioso"; infine, in caso di aree verdi o con attrezzature all’aperto, possono essere edificate in elevazione soltanto "strutture complementari e funzionali all’uso delle aree e degli impianti all’aperto".
Il successivo art. 4.8.d) delle NTA detta poi prescrizioni particolari per le aree PVs 2 (definite come "destinate allo sport e al tempo libero"), imponendo il mantenimento dell’area boscata esistente e consentendo, all’esterno del bosco, la realizzazione di "strutture di supporto all’attività sportiva per lo più allo scoperto" (cfr. ancora doc. 1 del resistente e doc. 22 della ricorrente).
Nella originaria proposta del piano attuativo di cui è causa, il lotto principale era destinato ad attività di carattere ricettivo e congressuale (cfr. doc. 2 della ricorrente, pag. 10 della relazione di progetto), in pratica si trattava della realizzazione di una struttura alberghiera, in contrasto con le citate previsioni di PRG, che prevedevano, per il comparto, solo strutture per lo sport ed il tempo libero; la stessa I.C., del resto, pareva consapevole della non conformità del proprio progetto con le NTA, visto che a pag. 2 della relazione di progetto (cfr. ancora doc. 2 della ricorrente), dava atto che la progettazione non riprende (vale a dire non rispetta), "…tutti i canoni normativi previsti dal PRG".
Si trattava quindi, a ben vedere, di una proposta di piano attuativo in variante al PRG, in quanto la società intendeva realizzare strutture non compatibili con la destinazione d’uso, il che induceva il Comune, con nota del 4.4.2007 (cfr. doc. 5 del resistente e doc. 3 della ricorrente), a richiedere cospicua documentazione integrativa.
La documentazione era depositata il successivo 15.10.2007 (cfr. doc. 7 del resistente e docc. 4 e 4a della ricorrente) ed al deposito faceva seguito una diffida della società in data 12.3.2008, affinché il Comune si determinasse sulla domanda (cfr. doc. 7 del resistente e doc. 5 della ricorrente).
Con un primo preavviso ex art. 10bis della legge 241/1990, l’Amministrazione confermava, anche alla luce dei documenti da ultimo ricevuti, le molteplici ragioni ostative all’approvazione del piano attuativo, così come presentato (cfr. doc. 8 del resistente e doc. 6 della ricorrente).
Al citato preavviso di rigetto, facevano seguito una memoria di replica della società, oltre ad una lettera dell’avv. Ghezzo (cfr. docc. 10 e 11 del ricorrente).
A seguito del ricevimento della memoria di parte ricorrente, il Comune procedeva, con nota del 28.5.2008 (cfr. doc. 9 della ricorrente), al formale "rinnovo dell’istruttoria", indicando nuovamente i profili problematici dell’intervento urbanistico prospettato, confermando – fra l’altro – la necessità che fosse realizzato nel comparto un "complesso organico di destinazioni turistiche, culturali e sportive" (cfr. ancora il citato doc. 9).
Di fronte alla rinnovata apertura dell’istruttoria, I.C. si limitava, senza eccepire alcunché, a chiedere una proroga del termine per il deposito delle eventuali integrazioni progettuali, con propria lettera del 26.6.2008 (cfr. doc. 10 della ricorrente).
Il Comune accettava il 2.7.2008 la richiesta di proroga, dichiarandosi disponibile ad un incontro presso i propri uffici (cfr. doc. 11 della ricorrente).
Il successivo 1.8.2008, la società depositava presso l’Amministrazione ulteriori integrazioni documentali a sostegno della domanda di piano attuativo, nelle quali dava atto che avrebbe atteso la conclusione del procedimento avviato, rimettendosi altresì, sempre ai fini della conclusione, ai "pareri di competenza, ai quali doverosamente si rinvia per il merito dell’intervento" (cfr. doc. 12 della ricorrente e doc. 14 del resistente).
Il Comune inviava il progetto di piano, per il parere di competenza, alla Provincia di Varese con lettera di trasmissione del 22.8.2008 (cfr. doc. 13 della ricorrente), e la Provincia si esprimeva negativamente con provvedimento dell’11.9.2008 (cfr. doc. 14 della ricorrente e doc. 15 del resistente), con riferimento ai profili viabilistici dell’intervento (contrarietà della Provincia alla realizzazione di una rotatoria, vista anche la mancata produzione di uno studio sul traffico indotto dal nuovo insediamento).
Contro tale parere negativo della Provincia, non era proposta alcuna impugnazione da parte di I.C. Srl, nonostante quest’ultima abbia versato in atti tale parere (cfr. suo doc. 14) e notificato il presente ricorso anche alla Provincia di Varese, senza però formalmente gravare la determinazione provinciale.
La mancata impugnazione del citato parere provinciale (che, unitamente ad altri elementi, è posto alla base del definitivo diniego comunale, ivi gravato), se non incide sull’ammissibilità dell’azione risarcitoria contenuta nel gravame – atteso l’ormai definitivo abbandono della tesi della c.d. pregiudiziale amministrativa – riverbera però sotto il profilo dell’eventuale fondatezza -nel merito – della domanda di risarcimento, nel senso che non possono in ogni caso ritenersi risarcibili i danni che l’esponente avrebbe potuto evitare avvalendosi tempestivamente, secondo l’ordinaria diligenza, dei mezzi di tutela offerti dall’ordinamento, fra cui senza dubbio la rituale impugnazione del parere citato, che – giova ripeterlo – contribuisce, seppure unitamente ad altre ed autonome considerazioni, a fondare il supporto motivazionale del provvedimento comunale di diniego (cfr., sul problema della rilevanza ai fini risarcitori dell’omessa impugnazione dei provvedimenti amministrativi, la recente sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 23.3.2011, n. 3).
E’ certo, infatti, che l’omessa contestazione della decisione provinciale rende irrisolte le questioni viabilistiche relative all’intervento urbanistico, il che potrebbe di per sé giustificare un rigetto del piano attuativo, che in caso contrario sarebbe approvato senza alcuna valida soluzione ai problemi del traffico nel comparto interessato.
Ad ogni buon conto, il Comune, al termine dell’istruttoria, adottava dapprima un atto di indirizzo mediante deliberazione di Giunta Comunale n. 98 dell’11.11.2008 (cfr. doc. 20 della ricorrente e doc. 18 del resistente), con la quale era ritenuta non opportuna l’approvazione del piano attuativo presentato, redatto sostanzialmente in variante al PRG vigente, vista la prossima approvazione del PGT comunale.
Nel contempo, era demandato al Responsabile del Servizio ogni determinazione sulla conclusione del procedimento, in conformità del resto all’art. 14 comma 1° della legge regionale 12/2005, che rimette sostanzialmente agli uffici tecnici – e non all’organo politico – ogni decisione sulla conclusione in senso negativo dell’istruttoria sui piani attuativi.
Al termine del procedimento, pertanto, era adottato l’atto impugnato con il presente ricorso, vale a dire il provvedimento del Responsabile del Servizio Edilizia Privata e Urbanistica del 31.12.2008, di definitivo rigetto della domanda di piano attuativo avanzata dall’esponente (cfr. doc. 18 della ricorrente e doc. 20 del resistente).
Ciò premesso, non appare possibile ritenere la conclusione del procedimento ritardata per negligenza del Comune: in realtà sono state svolte, nel caso di specie, due distinte istruttorie, a fronte della modifica di piano attuativo svolta dalla ricorrente, che del resto non ha mai messo in discussione la scelta comunale sul punto, sicché i termini di cui all’art. 14, comma 1°, della legge regionale 12/2005 devono computarsi tenendo conto di tale dirimente circostanza.
Nel contempo, è stato acquisito il parere della Provincia – doverosamente, come ammesso anche dall’esponente nella sua citata nota del 1° agosto 2008 – che si è rivelato negativo, senza peraltro che alcuna contestazione fosse mossa sul punto da I.C. Srl.
L’apparente lunghezza del procedimento è sostanzialmente imputabile alla complessità del medesimo, senza che possa neppure sostenersi che l’Amministrazione abbia ingenerato in capo alla società il ragionevole convincimento della positiva conclusione del medesimo.
Sul punto, basti ricordare che in ben due casi sono stati trasmessi alla ricorrente altrettanti preavvisi di rigetto ex art. 10 bis della legge 241/1990 (cfr. docc. 6 e 9 della ricorrente), oltre ad essere stato chiesto il parere della Provincia prima della decisiva valutazione, per cui non si vede da quale elemento l’esponente abbia tratto la convinzione di una positiva conclusione dell’iter procedimentale.
Non è configurabile, di conseguenza, alcuna responsabilità c.d. precontrattuale dell’Amministrazione, in applicazione degli articoli 1337 e 1338 del codice civile.
Neppure sussiste la denunciata incompetenza della Giunta, visto che quest’ultima si è limitata ad adottare, nell’ambito della sua competenza generale ex art. 48 D.Lgs. 267/2000, un atto di indirizzo politico, senza però travalicare la sfera di competenza dell’organo tecnico, il quale risulta avere adottato l’impugnato provvedimento a seguito di autonoma valutazione (cfr. il doc. 20 del resistente, nel quale si richiama l’atto di indirizzo della Giunta soltanto nell’ultima parte, dando atto che si tratta di un atto di indirizzo non vincolante).
Non sussiste quindi alcun danno risarcibile a favore della ricorrente per ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo o per responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione comunale.
Per quanto riguarda poi la legittimità del provvedimento impugnato del 31.12.2008, non sussistono in capo a quest’ultimo i vizi denunciati dall’esponente, visto che il provvedimento stesso risulta adeguatamente e congruamente motivato, contenendo le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione di Azzate a non dare corso al piano attuativo proposto da I.C. Srl.
Con riguardo alle specifiche contestazioni mosse in ricorso contro l’atto comunale, valga quanto segue.
In merito alla destinazione urbanistica dell’area (area Vs2, secondo gli articoli 1 e 4 delle NTA sopra citati), appare incontestabile l’incompatibilità fra la disciplina del PRG, che ammette le sole destinazioni di cui al succitato art. 4.8.a) delle NTA e le soluzioni progettuali dell’esponente, tese a realizzare una struttura alberghiera e congressuale ed una struttura per attività medica e paramedica.
Si tratta, infatti, soprattutto con riguardo al compendio alberghiero, di un edificio e di una connessa destinazione, di carattere turistico e commerciale, che non può essere ricondotta a quelle di cui al più volte citato art. 4.8 delle NTA, che impone, giova ricordarlo ancora, di mantenere l’area a bosco da destinare a parco e di realizzare opere per lo sport ed il tempo libero (art. 4.8.d delle norme di piano), per cui non si comprende come la ricorrente possa sostenere che un imponente albergo possa reputarsi compatibile con la destinazione del comparto.
Del resto, le NTA dettano una disciplina particolare per le attività turistiche e terziarie (cfr. doc. 1 del resistente, art. 6 delle norme tecniche), con specifiche zone (contraddistinte come DPB e DPC), per gli insediamenti turistici (cfr. ancora il citato doc. 1, pag. 40).
Ciò premesso, risulta evidente che la proposta di piano attuativo della ricorrente, implicando per la zona una nuova destinazione, dovesse essere reputata come proposta di piano attuativo in variante allo strumento urbanistico generale del Comune, proposta che l’Amministrazione non aveva certo il dovere di accogliere, soprattutto allorché era in corso di formazione il Piano di Governo del Territorio (cfr. sul punto la delibera di Giunta n. 98/2008. doc. 18 del resistente).
Il contrasto fra l’intervento proposto e la destinazione di PRG costituisce di per sé motivo di rigetto della proposta della società esponente; tuttavia la lettura dell’analitica motivazione del provvedimento impugnato evidenzia ulteriori ed autonomi passaggi motivazionali che giustificano la scelta del Comune di Azzate.
In particolare, risulta che l’altezza degli edifici progettati supera quella massima prevista per la zona dalle NTA (8 metri, ai sensi dell’art. 4.8.c, salvo per "particolari strutture tecniche", non sussistenti nel caso di specie).
La bozza di convenzione urbanistica redatta dalla ricorrente (cfr. doc. 2 di quest’ultima), non è conforme alla convenzionetipo per la realizzazione di opere nelle aree di cui all’art. 4 delle NTA, adottata dal Comune di Azzate con deliberazione del Consiglio n. 61 del 2009 (cfr. doc. 26 della ricorrente); manca in particolare il vincolo di asservimento ad uso pubblico delle strutture realizzate, previsto dall’art. 2 dello schema di convenzione approvata dal Comune.
Le aree cedute dall’esponente a titolo di standard finiscono di fatto per coincidere con quelle sulle quali dovrebbe essere apposto il succitato vincolo, il che appare oggettivamente contraddittorio, non potendosi costituire una servitù pubblica a favore dell’Amministrazone su aree che dovrebbero essere invece cedute in proprietà alla medesima.
L’intervento proposto ricade in un ambito agricolo, secondo la classificazione effettuata dalla Provincia di Varese con il proprio Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale (PTCP), nella quale non sono consentite trasformazioni, salvo per particolari ipotesi non ravvisabili nel caso di specie (artt. 44 e 46 delle NTA del PTCP).
Non può trovare applicazione, nel caso di specie, l’art. 43 delle NTA del PTCP, che consente interventi per "opere pubbliche" o per "attuazione di standard urbanistici", visto che una struttura destinata ad albergo e centro congressi non rientra certo in nessuna delle due categorie.
Da ultimo, in relazione ai problemi viabilistici e di traffico, preme rinviare a quanto già sopra esposto in ordine al parere negativo della Provincia di Varese, richiamato nell’atto ivi gravato e non oggetto di alcuna impugnazione da parte della ricorrente.
In conclusione, deve rigettarsi anche la domanda di annullamento del provvedimento comunale del 31.12.2008, così come deve respingersi anche la domanda di risarcimento del danno derivante dall’atto impugnato.
2. La complessità e la novità delle questioni trattate inducono il Collegio a compensare interamente fra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Respinge la domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.