Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La società ricorrente ha partecipato alla procedura aperta indetta dalla Comunità Montana Molise Centrale con bando del 2.8.2010 per l’affidamento dei lavori relativi all’impianto di trattamento di rifiuti solidi urbani in località Colle Santo Ianni di Montagano 2° Stralcio – 2° Lotto per un importo pari ad euro 1.133.073,62, da aggiudicare mediante il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82 del D. lgs. 163/2006; all’esito delle operazioni si è classificata al secondo posto mentre la gara è stata aggiudicata alla G.E. s.r.l..
Con ricorso notificato in data 28.10.2010 la T. s.r.l., anche in qualità di mandataria della costituenda ATI con la ditta Di Stati Vincenzo, ha impugnato gli atti di gara e l’aggiudicazione lamentando violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del codice dei contratti, violazione e falsa applicazione del bando di gara, eccesso di potere per carenza di istruttoria, violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti, sviamento.
In sostanza contesta le modalità degli accertamenti condotti in relazione al carattere anomalo dell’offerta dell’aggiudicataria, l’assenza di motivazioni della stazione appaltante sul carattere asseritamente non anomalo dell’offerta della aggiudicataria, l’insufficienza della giustificazioni addotte dalla aggiudicataria, peraltro recanti inammissibili aggiustamenti dell’offerta.
Si è costituita in giudizio l’aggiudicataria G.E. s.r.l. che ha anche proposto ricorso incidentale avverso la mancata esclusione della ricorrente principale in quanto non in possesso della categoria OS 14 a qualificazione obbligatoria, prevista dal bando a pena di esclusione, avendo al contempo reso una generica dichiarazione di subappalto per l’esecuzione delle opere appartenenti a tale categoria, omettendo di indicare il nominativo del subappaltatore e soprattutto di comprovare il possesso da parte di quest’ultimo del requisito di partecipazione richiesto e cioè della categoria OS 14, a qualificazione obbligatoria, come di recente statuito dal TAR Molise con sentenza del 23.9.2010 n. 1051.
L’ATI ricorrente ha, a sua volta, notificato motivi aggiunti lamentando la violazione dell’art. 90, comma 8 del d. lgs. 163 del 2006 sul presupposto che il responsabile tecnico della aggiudicataria risulterebbe essere contemporaneamente il progettista dei lavori oggetto dell’appalto; con i medesimi motivi aggiunti ha anche contestato che l’aggiudicataria avrebbe indicato quale direttore tecnico – figura obbligatoria per le imprese operanti nel settore dei lavori pubblici – un soggetto cessato dalla carica prima della indizione della gara, ciò che configurerebbe altresì una fattispecie di falsa dichiarazione.
Alla camera di consiglio 2 dicembre 2010 il collegio con ordinanza n. 279/2010 ha respinto la domanda cautelare ritenendo fondato il ricorso incidentale alla luce di quanto statuito con sentenza 1051 del 23.9.2010.
Alla pubblica udienza del 26.1.2011 la causa è stata infine trattenuta in decisione.
Tanto premesso in fatto può ora passarsi all’esame del merito.
Quanto all’ordine di trattazione delle questioni deve prendersi le mosse dal ricorso incidentale atteso che in presenza di ben nove imprese ammesse alla gara, il suo accoglimento priverebbe i ricorrenti dell’interesse all’esame del ricorso principale la cui eventuale fondatezza non potrebbe comunque comportare l’aggiudicazione della gara in favore di costoro ma, al più, in favore dei concorrenti che seguono in graduatoria.
Il ricorso incidentale è fondato.
Con sentenza n. 1051 del 23.9.2010 questo TAR ha chiarito che "Allorquando infatti, come nel caso di specie, la dichiarazione di subappalto abbia per oggetto lavori a qualificazione necessaria, la carenza del requisito di idoneità tecnico organizzativa in capo all’impresa partecipante alla gara impone a quest’ultima di indicare preventivamente il nominativo dell’impresa cui intende subappaltare le lavorazioni e di munirsi della dichiarazione circa il possesso delle qualificazioni necessarie, al fine di accertare in capo alla stessa, in via preventiva ed in condizioni di parità rispetto agli altri concorrenti, il possesso dei predetti requisiti.
A nulla rileva che una tale indicazione non sia richiesta esplicitamente nel bando in quanto deve ritenersi implicito nella facoltà dallo stesso riconosciuta di subappaltare a terzi le lavorazioni a qualificazione necessaria, l’onere di fornire alla stazione appaltante tutte le indicazioni necessarie a verificare preventivamente la sussistenza in capo al subappaltatore di tutti i requisiti prescritti dal bando ai fini dell’aggiudicazione.
Osserva ancora il collegio che nell’ipotesi in cui il bando preveda la possibilità per l’impresa partecipante di subappaltare lavori in relazione ai quali sia sfornita della prescritta qualificazione, l’istituto del subappalto non opera quale mero strumento negoziale funzionale ad assicurare l’esecuzione della prestazione e quindi l’utilità finale attesa dal creditore ma si connota di rilevanti profili pubblicistici in quanto strumento contrattuale pro concorrenziale finalizzato ad implementare la massima partecipazione alle gare pubbliche attraverso la creazione di sinergie imprenditoriali tra imprese che singolarmente considerate sarebbero prive dei requisiti minimi di partecipazione alla gara, analogamente a quanto accade con l’istituto delle associazioni temporanee di impresa.
In queste ipotesi il subappalto prima che come strumento privatistico di esecuzione del contratto di appalto rileva, sul piano del diritto pubblico, quale forma di partenariato privato di tipo contrattuale e cioè quale istituto idoneo a favorire la partecipazione delle imprese di minori dimensioni, prive della necessaria qualificazione, alle gare pubbliche, alle cui regole di svolgimento devono necessariamente sottostare, ivi comprese quelle sul possesso e sulla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnicoorganizzativa. In tali ipotesi poiché il subappaltatore concorre alla costituzione del soggetto imprenditoriale (inteso in senso lato) che partecipa alla gara, deve necessariamente essere preventivamente identificato ed al contempo deve dichiarare il possesso dei requisiti di idoneità morale e tecnica che tutti i soggetti che concorrono all’aggiudicazione delle commesse pubbliche devono possedere.
In simili fattispecie la dichiarazione di subappalto rileva non ai fini del quomodo dell’esecuzione ma dell’an dell’affidamento e perciò deve necessariamente rendere identificabile il subappaltatore in via preventiva rispetto all’aggiudicazione, al pari di quanto previsto dalla disciplina del contiguo istituto delle associazioni temporanee di imprese con riferimento all’impresa ausiliaria.
Si tratta di dichiarazione ontologicamente diversa da quella resa nell’ipotesi in cui l’impresa sia autonomamente dotata dei requisiti prescritti per l’esecuzione diretta delle opere, in cui il subappalto rileva ai soli fini delle modalità di realizzazione dell’opus, tant’è che la giurisprudenza ha costantemente affermato che la genericità o l’incompletezza della dichiarazione e la stessa mancata indicazione delle imprese subappaltatrici non comporta di per sé l’esclusione dalla gara dell’impresa che sia autonomamente dotata dei requisiti prescritti per l’esecuzione diretta delle opere ma preclude unicamente la possibilità per l’impresa stessa di subappaltare (Cons. Stato, VI, 13 febbraio 2004, n. 557; Cons. Stato, V, 28 febbraio 2002, n. 1229; Cons. Stato, V, 23 giugno 1999, n. 438).
Ammettere invece che per l’esecuzione dei lavori a qualificazione obbligatoria l’indicazione dell’appaltatore possa avvenire anche successivamente all’aggiudicazione, implicherebbe una sostanziale modifica del soggetto aggiudicatario, l’integrazione postuma di un requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione, nonché una grave sfasatura temporale nell’accertamento del possesso del requisito tecnicoorganizzativo, da condursi successivamente all’aggiudicazione, in assenza di quelle condizioni di trasparenza e di pubblicità che caratterizzano le operazioni di gara e con sostanziale svuotamento dei meccanismi di controllo e sanzionatori previsti dalla legge per la verifica dell’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione che nell’iter procedimentale si collocano tutti prima dell’aggiudicazione, condizionandone l’efficacia (cfr. art. 48 d. lgs. 163 del 2006).
Infine, la tendenza legislativa in atto tesa al progressivo superamento, su costante sollecitazione del diritto comunitario, del regime vincolistico cui è stato tradizionalmente soggetto l’istituto del subappalto (basti pensare alla possibilità di ricorrere al subappalto anche per le opere superspecializzate, oggi previsto dall’art. 37, comma 11, del d. lgs. 163 del 2006, come modificato dall’art. 1 del d. lgs. 11 settembre 2008, n. 152 o, ancora, al potenziale conflitto tra la norma nazionale che pone un limite alla quota parte subappaltabile – art. 118, comma 2, d. lgs. 163 del 2006 – ed il principio comunitario che autorizza l’operatore economico ad avvalersi delle capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica del vinculum iuris) deve necessariamente essere controbilanciata da un aggravamento di quegli oneri formali necessari ad evitare che il ricorso al subappalto possa rappresentare uno strumento per aggirare il sistema di garanzie che presidia le procedure di affidamento degli appalti pubblici.
In conclusione, nelle ipotesi di subappalto di lavori per i quali l’offerente non possegga la qualificazione obbligatoriamente prevista dal bando, la dichiarazione circa l’intenzione di avvalersi del subappalto al fine di integrare i requisiti di capacità tecnicoorganizzativa prescritti a pena di esclusione, deve necessariamente contenere i dati identificativi del subappaltatore ed essere accompagnata dalla dichiarazione circa il possesso della prescritta qualificazione e ciò anche nelle ipotesi in cui il bando nulla disponga in tale senso, dovendo farsi in tal caso applicazione del principio di eterointegrazione della lex specialis in quanto vengono in rilievo obblighi informativi a presidio dell’ordine pubblico economico del settore degli appalti pubblici in quanto incidenti sui principi di parità di trattamento, di pubblicità, di tendenziale immodificabilità dei concorrenti, di accertamento e controllo preventivo del possesso dei requisiti di partecipazione".
Poiché non vi sono ragioni per discostarsi dal precedente richiamato, il principio di diritto ivi affermato deve essere in questa sede confermato.
Dall’accoglimento del ricorso incidentale discende l’improcedibilità di quello principale, tenuto conto che nell’ipotesi di sua fondatezza i ricorrenti non potrebbero trarre alcuna giuridica utilità, una volta accertato che non hanno titolo per partecipare alla gara.
La novità del principio di diritto che ha condotto all’accoglimento del ricorso incidentale induce a ritenere sussistenti giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
– accoglie il ricorso incidentale;
– dichiara il ricorso principale improcedibile;
– compensa le spese di giudizio tra le parti;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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