Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Il rag. A. C., già alle dipendenze della Provincia di Como e inquadrato come ragioniere nella I qualifica dirigenziale ex d.P.R. n. 347\1983, ricopriva la reggenza interinale del posto di ragioniere capo dietro incarichi formali conferiti dalla Giunta provinciale dal 29 aprile 1986 al 31 dicembre 1993; cessava infine dal servizio il 31 dicembre 1995.
In seguito egli adiva il TAR competente, con ricorso del 1997, domandando l’accertamento del proprio diritto all’inquadramento nella II qualifica dirigenziale – posizione funzionale di ragioniere capo, e\o la condanna dell’Amministrazione al pagamento delle differenze retributive riflettenti le mansioni superiori svolte. Impugnava, contestualmente, la decisione del Co.Re.Co. di annullamento della delibera di Giunta provinciale n. 2963 del 30\12\1993, che era stata intesa a conservargli il trattamento economico apicale dopo che, con la precedente n. 2138\1993, era stata disposta la risoluzione di tutte le reggenze interinali alla stessa data del 30\12\1993.
Resisteva al ricorso l’Amministrazione provinciale.
Il TAR respingeva le domande del ricorrente con la sentenza n. 3406\99, avverso la quale l’interessato esperiva il presente appello.
La Provincia di Como si costituiva in giudizio in resistenza alle domande avversarie anche in questo grado, deducendo l’infondatezza dell’appello e concludendo per la sua reiezione.
L’appellante, dal canto suo, ribadiva ed approfondiva le proprie richieste ed argomentazioni con due successive memorie, anche in replica a quella avversaria.
Alla pubblica udienza del 5 aprile 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
L’appello è infondato.
1 La Sezione reputa opportuno sottolineare introduttivamente che la sentenza in epigrafe è stata impugnata solo parzialmente, vale a dire limitatamente alla parte in cui il T.A.R. ha respinto la richiesta di remunerazione delle mansioni superiori asseritamente esercitate dall’interessato nel suo ultimo biennio di servizio (1° gennaio 2004 -31 dicembre 1995). Non sono state quindi riproposte né rivendicazioni economiche per il periodo precedente, né la pretesa di un inquadramento del dipendente nella qualifica superiore; e nemmeno è stata coltivata l’impugnativa della decisione tutoria di annullamento della deliberazione di Giunta n. 2963\1993, peraltro già in prime cure non sviluppata. Sotto tutti tali profili, dunque, è già a suo tempo passata in giudicato la pronuncia reiettiva del Tribunale.
2 Tanto premesso, giova ricordare che il T.A.R. ha disatteso la domanda -che sarebbe stata poi- coltivata con il presente appello rilevando che "non vi è prova né dello svolgimento di mansioni superiori posteriore alla disposta risoluzione della reggenza, né di una proroga della reggenza stessa".
3 Ora, l’appellante lamenta in primo luogo che il Tribunale abbia sollevato il problema del mancato assolvimento dell’onere della prova "in mancanza di eccezione da parte dell’Amministrazione", che invece, viene assunto, non avrebbe mai posto in dubbio che l’interessato aveva espletato le dette mansioni superiori. E’ però agevole convenire con la difesa della Provincia che quest’ultima già in primo grado aveva opposto (pag. 13 della relativa memoria) che, in dipendenza del venir meno della formale reggenza, "il rag. C. non ha più svolto funzioni superiori dal 1° gennaio 1994 fino alla data di cessazione del servizio" (31\12\1995)". I fatti rappresentati dalla parte ricorrente, dunque, non erano affatto rimasti incontestati: da qui l’ineludibilità, per il primo giudice, della verifica dell’esistenza di un supporto probatorio atto a suffragare le affermazioni attoree.
4 L’appellante oppone inoltre che a sostegno del proprio assunto esisterebbero numerosi riscontri documentali, dei quali viene prodotta a titolo asseritamente esemplificativo una selezione in allegato al corrente gravame.
Si tratta, però, di materiale probatorio che avrebbe ben potuto (e dovuto) essere prodotto già nel contesto del primo grado di giudizio.
La sua produzione soltanto, per saltum, in questo grado deve ritenersi allora inammissibile per violazione del divieto di jus novorum in appello.
Sul punto sarebbe sufficiente richiamare la giurisprudenza più recente di questo Consiglio (cfr. sez. VI, 5 ottobre 2010, n. 7293; V, 7 maggio 2008, n. 2080; IV, 4 febbraio 2008, n. 306; IV, 6 marzo 2006, n. 1122; Ad. Plen., 29 dicembre 2004, n. 14), che ha sancito l’applicabilità al processo amministrativo dell’art. 345 c.p.c. nella sua interezza.
Una volta assodata l’estensione del divieto dei nova previsto dal menzionato art. 345 c.p.c. anche al processo amministrativo, infatti, è giocoforza recepirne l’interpretazione fornita di recente dalle sezioni unite della Corte di cassazione (cfr. 20 aprile 2005, nn. 8202 e 8203), e da ultimo anche recepita nel novellato comma 3 dell’art. 345 c.p.c., secondo la quale il divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova in appello riguarda anche le prove c.d. precostituite, quali i documenti, la cui produzione è quindi subordinata, al pari di quanto riguarda le prove c.d. costituende, alla verifica della sussistenza di una causa non imputabile che abbia impedito alla parte di esibirli in primo grado, oppure alla valutazione della loro indispensabilità.
La ratio della disposizione limitativa delle nuove prove, che forma sistema con le norme attinenti alle nuove domande ed eccezioni in appello, non è difatti tanto quella che non si attenti alla speditezza del giudizio di secondo grado, quanto quella di assicurare la serietà del processo a partire dal suo primo grado di giudizio.
Quanto all’estremo della eventuale "indispensabilità" della nuova prova, la giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. Civ., sez. III, 19 agosto 2003 n. 12118) ha insegnato che l’indispensabilità richiesta dall’art. 345, comma 3, c.p.c. nuovo testo, non va intesa come mera rilevanza dei fatti dedotti (condizione di ammissibilità, in fondo, di ogni mezzo istruttorio), ma postula la verificata impossibilità di acquisire la conoscenza di quei fatti con altri mezzi che la parte avesse l’onere di fornire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge processuale, sicché il potere istruttorio attribuito al giudice di appello dalla norma in parola, pur ampiamente discrezionale, non può essere esercitato per sanare preclusioni e decadenze già verificatesi nel giudizio di primo grado, atteso che la prova richiesta, in tal caso, non può neppure considerarsi prova nuova, per essere invece prova dalla quale la parte è decaduta.
Ebbene, nel caso di specie non si rinviene -né del resto è stato invocato- alcuno degli speciali motivi previsti dall’art. 345 c.p.c., o qualsivoglia altra causa giustificativa della produzione tardiva. Ne discende la inammissibilità della prova documentale di cui si è detto.
5 La difesa dell’interessato ha però anche addotto, per la verità, che in occasione di tutte le delibere per le quali era richiesto per legge il parere di regolarità contabile (art. 53 della legge n. 142\1990) l’interessato ha sempre reso tale parere nella dichiarata qualità di "Ragioniere Capo": e ciò non è stato contestato in punto di fatto ex adverso. Infine, sostiene che la prova dell’espletamento delle dette mansioni sarebbe in realtà in re ipsa, perché la funzione superiore di ragioniere capo sarebbe essenziale in un Ente provinciale.
A tali argomentazioni è però agevole quanto subito decisivo opporre che le richieste differenze retributive non potrebbero in ogni caso trovare alcuna forma di riconoscimento.
6 Avuto riguardo alla previsione dell’art. 65 del regolamento organico provinciale, della quale l’interessato ha potuto fruire fino alla data di cessazione della propria reggenza (31\12\1993), è pacifico che la stessa presupponesse l’esistenza di un formale incarico di reggenza, avendo appunto, com’è testuale, la funzione di remunerarlo con uno speciale assegno mensile. Onde tale previsione non potrebbe essere invocata in difetto di tale presupposto, e cioè in una situazione di -asserite- mansioni superiori svolte in via di mero fatto.
7 Diventa quindi inevitabile confrontare la pretesa del ricorrente di una maggiore retribuzione con la normativa generale. E su tale piano esiste una giurisprudenza consolidata in senso contrario.
La giurisprudenza di questo Consiglio è, invero, orientata ormai stabilmente e da tempo in senso contrario all’accoglimento delle istanze del personale tese al riconoscimento delle differenze retributive potenzialmente collegabili allo svolgimento di mansioni superiori.
Viene infatti pressoché costantemente affermato (cfr. la recente decisione n. 3314\2010 della Sezione, dalla quale si traggono i passaggi che qui di seguito si riportano) che:
"a) a meno che non via sia una specifica disposizione di legge che disponga altrimenti, lo svolgimento in via di mero fatto di mansioni superiori da parte del pubblico dipendente, rispetto a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o di inquadramento, costituisce circostanza irrilevante, oltre che ai fini della progressione in carriera, anche ai fini economici, non essendo sotto tale aspetto il rapporto di pubblico impiego assimilabile al rapporto di lavoro privato, sia perché gli interessi pubblici coinvolti sono di natura indisponibile, sia, comunque, perché l’attribuzione di mansioni superiori e del correlativo trattamento economico devono avere il loro presupposto indefettibile nel provvedimento di inquadramento.(cfr., tra le tante, Sez. VI, 8.1.2003, n. 17; 19.9.2000, n. 4871; 22.8.2000, n. 4553; 11.7.2000, n. 3882; Ad. Pl. 23.2.2000 n. 11);
b) la domanda volta ad ottenere una retribuzione superiore a quella riconosciuta dalla normativa applicabile non può essere basata sull’art. 36 Cost., che afferma il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità del lavoro prestato; tale norma, infatti, non può trovare incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego, concorrendo in detto ambito altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali quelli previsti dall’art. 98 Cost. (che, nel disporre che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione, vieta che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla pura logica del rapporto di scambio) e quali quelli previsti dall’art. 97 Cost., contrastando l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita con il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità dei funzionari (cfr. Sez. VI, 19.9.2000, n. 4871; Sez. VI, 11.7.2000, n. 3882; Sez. VI, 15.5. 2000, n. 2785; Ad. Plen. 18.11.1999, n. 22);
c) per effetto degli artt. 51 e 97 Cost. le attribuzioni delle mansioni e del relativo trattamento economico non possono essere oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi (cfr. Sez. VI, 8.1.2003, n. 17; 19.9.2000, n. 4871; Sez. VI, 11.7. 2000, n. 3882; Ad Pl. 23.2.2000, n. 11);
d) il diritto alle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori da parte dei pubblici dipendenti va riconosciuto con carattere di generalità soltanto a decorrere dall’entrata in vigore del D.Lgs. 29.10.1998, n. 387, che con l’art. 15 ha reso anticipatamente operativa la disciplina dell’art. 56 D.lgs. 3.2.1993 n. 29, atteso che, prima di tale data, nel settore del pubblico impiego, salvo diversa disposizione di legge, le mansioni svolte da un pubblico dipendente erano del tutto irrilevanti ai fini della progressione di carriera ovvero agli effetti economici di un provvedimento di preposizione ad un ufficio di livello superiore (cfr., tra le tante, Cons. St., Ad. Plen. 23.2.2000, n. 11; Sez. VI 8.1.2003, n. 17; 27.11.2001, n. 5858; 7.5.2001, n. 2520).
Il Collegio non ignora che in senso favorevole al dipendente pubblico si è recentemente orientata la sentenza Cass. S. U. n. 25837 dell’11.12.2007, che ha espresso il seguente principio di diritto: "in materia di pubblico impiego – come si evince anche dalla lettura del D.Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, art. 56, comma 6, (nel testo sostituito dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 25, così come successivamente modificato dal D.Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, art. 15) – l’impiegato cui sono state assegnate, al di fuori dei casi consentiti, mansioni superiori, anche corrispondenti ad una qualifica di due livelli superiori a quella di inquadramento, ha diritto, in conformità della giurisprudenza della Corte Costituzionale, ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ex art. 36 Cost.. Norma questa che deve, quindi, trovare integrale applicazione – senza sbarramenti temporali di alcun genere – pure nel settore del pubblico impiego privatizzato, sempre che le superiori mansioni assegnate siano state svolte, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, nella loro pienezza, e sempre che in relazione all’attività spiegata siano stati esercitati i poteri ed assunte le responsabilità correlate a dette superiori mansioni.
Peraltro, pur in presenza di detto diverso indirizzo della Cassazione favorevole a riconoscere natura retroattiva alla modifica di cui al D. L.vo. n. 387/1998, questo Collegio (in adesione alla decisione sez. VI n. 4346 dell’11.9.2008) non ritiene di doversi discostare dal pacifico orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui il diritto del dipendente pubblico alle differenze retributive spettanti per lo svolgimento di mansioni superiori può essere riconosciuto in via generale solo a decorrere dalla data di entrata in vigore del D. L.vo n. 387/1998 (22 novembre 1998), in quanto detto Decreto possiede evidente carattere innovativo rispetto alla normativa precedente e non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse (v., da ultimo, Cons. Stato, Ad. Plen., n. 3/2006).
Per il periodo antecedente il 30 giugno 1998, cui si riferisce la presente controversia, non può, quindi, essere riconosciuto il diritto alle predette differenze retributive (Cons. St., V, n. 2740 del 29 aprile 2009" (C.d.S., V, n. 3314 cit.).
Sul tema della disciplina dettata dagli articoli 5657 del d.lgs. n. 29\1993 merita di essere poi più ampiamente ricordato il puntuale insegnamento dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (n. 10 del 2000).
"Ora, non sfugge al Collegio che la cd. privatizzazione del pubblico impiego operata dal decreto n. 29/1993 abbia costituito una riforma radicale (non una semplice correzione di aspetti secondari), destinata perciò ad investire la forma precedente nei suoi principi direttivi.
Sennonché una modifica ab imis di un istituto complesso postula quasi sempre un’attuazione graduale, con la conseguenza che alcuni tratti della riforma (come la disciplina delle mansioni superiori), elaborati sul fondamento di una pronta effettività del rinnovato assetto, mancando questa, debbano poi essere differiti, potendo altrimenti innescare risultati non voluti. Ciò spinge il legislatore ad ulteriori interventi: le modifiche al d.lgs. n. 29 sono state singolarmente numerose e denotano le difficoltà emerse, sul piano pratico, per inquadrare la realtà fattuale nel nuovo orizzonte normativo.
E’ agevole comprendere, pertanto, come il legislatore, dopo aver introdotto all’art. 57 del d.lgs. n. 29 una disciplina generale del conferimento di mansioni (immediatamente) superiori, valida per tutte le amministrazioni pubbliche – quale fenomeno eccezionale e temporaneo (limitato a tre mesi e rinnovabile per eguale periodo, ma con conferimento ad altro dipendente) – ne abbia subito rinviato l’applicazione, subordinandola all’emanazione, in ciascuna amministrazione, dei provvedimenti di ridefinizione delle strutture organizzative. Ed ha, poi, rinnovato più volte la proroga sino all’abrogazione della norma.
Di fronte agli espliciti interventi del legislatore per differire l’attuazione della puntuale (e, tutto sommato, limitativa) disciplina delle mansioni superiori recata dall’art. 57, protrattisi sino alla sua caducazione, è arbitrario scorgere in esso l’espressione di un principio generale di più ampia portata e ritenerlo applicabile – in aperto conflitto con la contraria volontà espressa dal legislatore con i ripetuti rinvii – a far tempo dalla sua emanazione o, perfino, da data anteriore.
Attualmente la materia è disciplinata dall’art. 56 del d.lgs. n. 29/1993 (nel testo sostituito con l’art. 25 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80), che ha regolamentato (ben può dirsi ex novo, per la significativa apertura nei confronti del mansionismo) l’istituto dell’attribuzione temporanea di funzioni superiori nell’ambito del pubblico impiego. E’ prova eloquente del mutato atteggiamento del legislatore l’affermazione, per la prima volta rinvenibile in un testo normativo di portata generale per il pubblico impiego, che al lavoratore spetta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore anche nel caso di assegnazione nulla per violazione delle condizioni ivi previste (art. 56 citato, quinto comma).
Anche questa volta l’operatività della norma è stata rinviata. Il sesto comma dell’art. 56 stabiliva, infatti, che "le disposizioni del presente articolo si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita… Fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore".
Ma in seguito l’art. 15 del d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387 ha soppresso le parole "a differenze retributive o". Con tale ultimo intervento il legislatore ha manifestato la volontà – non è possibile attribuire altro significato alla modifica – di rendere anticipatamente operativa la disciplina dell’art. 56, almeno con riguardo al diritto del dipendente pubblico, che ne abbia svolto le funzioni, al trattamento economico relativo alla qualifica immediatamente superiore.
Tale diritto, pertanto, va riconosciuto con carattere di generalità a decorrere dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 387/1998.
E poiché, ad avviso del Collegio, il riconoscimento legislativo del diritto in questione, nei termini appena precisati, possiede un evidente carattere innovativo e non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse, esso non può trovare applicazione nei confronti dei ricorrenti, in quanto è posteriore all’ambito temporale oggetto della presente vertenza." (C.d.S., A.Pl. n. 10 del 2000).
Per tutto quanto precede, con riguardo al periodo temporale anteriore all’entrata in vigore delle modifiche apportate dall’art. 15 del d.lgs. n. 387/1998, che è proprio il lasso di tempo in cui si cala la pretesa qui sub judice, l’art. 56 del d.lgs. n. 29/1993 non consente che lo svolgimento di mansioni superiori alla qualifica ricoperta possa tradursi in un riconoscimento di differenze retributive.
Si è difatti ampiamente visto che lo svolgimento di mansioni superiori nell’ambito del pubblico impiego, anche se protratte nel tempo e assegnate con atto formale su posto vacante e disponibile, è giuridicamente ed economicamente irrilevante, salvo il diritto alle differenze retributive per il solo periodo successivo all’entrata in vigore dell’art. 15 d.lgs. n. 387/1998 (C.d.S., IV, 8 giugno 2009, n. 3514; 26 settembre 2008, n. 4642).
La pretesa dell’appellante si rivela tanto più infondata se si considera che a partire dal 1° gennaio 2004 egli non disponeva più neppure di un atto di formale investitura, venendo quindi in rilievo da parte sua -a tutto concedere- un esercizio di mansioni superiori soltanto in via di mero fatto. E questo pregiudica anche la possibilità di invocare a suo vantaggio l’art. 72, comma 4, d.P.R. 13 maggio 1987 n. 268, che, riferendosi -soltanto- agli incarichi di livello dirigenziale attribuiti ai dipendenti degli enti locali relativamente a posti di responsabili delle massime strutture organizzative dell’ente, subordina(va) la corresponsione della retribuzione per lo svolgimento di funzioni superiori al formale conferimento dell’incarico da parte dei competenti organi di vertice, non essendo sufficiente all’uopo neppure la disposizione organizzativa impartita dal superiore gerarchico (C.d.S., V, 3 agosto 2007, n. 4440; 28 maggio 2004, n. 3437).
E’ appena il caso di ricordare, infine, che, sotto l’aspetto dello svolgimento di mansioni superiori da parte del personale dipendente, il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile al rapporto di lavoro privato, in quanto nell’ambito del rapporto di pubblico impiego concorrono, con l’art. 36 della Costituzione (il quale afferma il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità del lavoro prestato), altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali quelli previsti dall’art. 98 (il quale, nel disporre che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione, vieta che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla pura logica del rapporto di scambio) e dall’art. 97 della Carta, contrastando l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita con i principi di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità dei funzionari (C.d.S., Ad.Pl., n. 3 del 2006 e n. 22 del 1999; VI, n. 6734 del 2005; n. 4871 del 2000; n. 3882 del 2000 e n. 2785 del 2000; V, n. 644 del 2007).
8 L’appello in epigrafe deve pertanto essere respinto, siccome infondato.
Si ravvisano, tuttavia, ragioni tali da giustificare la compensazione delle spese processuali tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.
Compensa le spese processuali del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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