Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
I ricorrenti impugnano i provvedimenti indicati in epigrafe deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili e chiedendone l’annullamento.
Si è costituito in giudizio il Comune di Besano eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, comunque, l’infondatezza del ricorso avversario, di cui chiede il rigetto.
Non si è costituita in giudizio la Provincia di Varese.
Le parti hanno prodotto memorie e documenti.
All’udienza del 2 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione
Motivi della decisione
1) I ricorrenti espongono di essere titolari della proprietà superficiaria delle rispettive abitazioni site in Comune di Besano, in quanto soci assegnatari della società "Cooperativa Edilizia C. a r.l." e in forza di atto di assegnazione datato 12.07.1994 (cfr. doc. 2 di parte ricorrente).
L’atto di assegnazione segue alla stipulazione, in data 14.03.1989, tra la "Cooperativa Edilizia C. a r.l." e il Comune di Besano di una convenzione conclusa ai sensi dell’art. 35 della legge 1971 n. 865, inerente all’edificazione di un’area di 11.840 mq complessivi, destinata alla realizzazione di villette a schiera – edifici di edilizia economica e popolare poi assegnati in proprietà superficiaria ai soci – nel quadro dell’attuazione del Piano di Zona per l’Edilizia Economica e Popolare approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 54 del 12.12.1979 (cfr. doc. 3 di parte ricorrente).
Con successiva delibera consiliare n. 31 del 26.11.2008 il Comune ha deciso di procedere alla cessione in diritto di proprietà delle aree suindicate già assegnate in diritto di superficie e la cessione è stata perfezionata, con i soli proprietari superficiari che hanno manifestato la volontà di acquisire la piena proprietà, mediante convenzione del 22.12.2009, cui non hanno aderito i ricorrenti (cfr. doc. 4 di parte ricorrente).
Il Comune di Besano, con atto del 10.06.2010 prot. n. 3246 g.s. ha assunto, nei confronti di quattro proprietari superficiari non aderenti alla convenzione da ultimo richiamata, tra i quali i ricorrenti, una determinazione con la quale: a) da un lato, ha dato corso all’intervento di "realizzazione del primo tratto della strada di collegamento area PEEP in via Fornaci", sull’asserito presupposto che l’area oggetto di intervento "è di proprietà comunale e su tale area non si estende – essendo intervenuta l’estinzione per prescrizione ventennale… – il diritto di superficie, che invece può essere tuttora vantato sull’area edificata e pertinenze…; b) dall’altro, ha affermato che "occorre procedere con urgenza alla concreta occupazione/utilizzazione per la materiale ed operativa disponibilità della predetta porzione immobiliare, per la predisposizione del cantiere e per l’inizio dei lavori…", precisando che "all’occorrenza, ferma restando la particolarità del caso di specie, che riguarda un’area di proprietà comunale, i poteri esercitati dall’amministrazione comunale possono intendersi anche rapportati e correlati, per la natura provvedimentale ed autoritativa delle determinazioni assunte, all’occupazione d’urgenza prevista e disciplinata dalle disposizioni normative vigenti". Conseguentemente, con il medesimo atto, l’amministrazione ha fissato la data per l’immissione in possesso e la redazione dello stato di consistenza.
Avverso le determinazioni amministrative sinteticamente richiamate, i ricorrenti hanno proposto l’impugnazione di cui si tratta.
2) In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione con la quale l’amministrazione contesta la giurisdizione del giudice amministrativo, sul presupposto della natura esclusivamente privatistica della controversia introdotta con il ricorso in esame, in quanto avente ad oggetto l’accertamento della titolarità del diritto di superficie in capo ai ricorrenti.
L’eccezione è infondata.
Al di là dell’esplicito riferimento, nel provvedimento del 10.06.2010, ai poteri di occupazione d’urgenza, correlati ad una procedura espropriativa e alla relativa disciplina, che l’amministrazione ha preteso di esercitare nel caso concreto, così radicando la giurisdizione del giudice amministrativo, resta fermo che la controversia introdotta dai ricorrenti afferisce al diritto di superficie rispetto al contenuto della convenzione stipulata tra il Comune di Besano e la società cooperativa C. s.r.l., nel quadro della realizzazione del piano PEEP comunale.
Quindi, la contestazione non riguarda il mero accertamento di un diritto, ma il contenuto della convenzione attuativa di un piano PEEP e, pertanto, per il profilo in esame rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia urbanistica, ai sensi dell’art. 34 del d.l.vo 1998 n. 80, vigente al momento della proposizione della domanda e la cui disciplina è stata ribadita dall’art. 133 del codice del processo amministrativo.
Va, pertanto, ribadito che il ricorso in esame appartiene alla cognizione del giudice amministrativo, con conseguente infondatezza dell’eccezione proposta dall’amministrazione resistente.
3) Per ragioni di precedenza logica e giuridica deve essere esaminato con priorità il terzo dei motivi proposti, con il quale i ricorrenti lamentano il difetto dei presupposti fattuali e giuridici richiamati nel provvedimento impugnato.
In particolare, viene contestata la tesi comunale secondo la quale la strada sarebbe realizzata su aree di piena proprietà comunale.
Il motivo è fondato.
Mediante il provvedimento del 10.06.2010 l’amministrazione ha asserito che l’intervento edilizio inciderebbe su aree appartenenti al Comune, perché il diritto di superficie vantato dai ricorrenti sarebbe venuto meno per non uso ventennale e, inoltre, l’area interessata dalla strada "è esterna a quelle di sedime e di pertinenza delle costruzioni realizzate dalla cooperativa C.", mentre "il diritto di superficie era stato concesso al solo fine (strumentale) di poter realizzare gli edifici residenziali".
La tesi comunale è, da un lato, apodittica, dall’altro, contraddittoria e, infine, smentita dal contenuto della documentazione versata in atti.
Innanzitutto, l’amministrazione non ha fornito alcun supporto probatorio, fattuale e giuridico, in ordine all’estinzione del diritto di superficie vantato dai proprietari sulle aree interessate dalla realizzazione della strada, limitandosi ad asserire che tale diritto si sarebbe estinto per prescrizione conseguente al non uso ventennale.
Ne deriva che tale presupposto si sostanzia in una mera affermazione del tutto apodittica, priva di riscontri istruttori e, pertanto, inidonea a supportare la determinazione assunta.
Del resto, è palese la contraddittorietà della motivazione adottata dall’amministrazione a sostegno dell’atto datato 10.06.2010, come condivisibilmente censurato dai ricorrenti.
Invero, il Comune, dopo avere asserito l’estinzione per prescrizione del diritto di superficie dei ricorrenti sulle aree interessate dalla realizzazione della strada, ha affermato che in ogni caso il terreno occupato dall’opera è esterno al sedime e alle pertinenze delle abitazioni, aggiungendo che su tali aree il diritto di superficie sarebbe stato concesso solo in via strumentale per realizzare gli edifici residenziali.
Insomma, prima si afferma che il diritto di superficie si è estinto, poi si sostiene che tale diritto di superficie non è mai neppure esistito perché estraneo al sedime e alle pertinenze delle abitazioni e, comunque, sarebbe stato attribuito solo al fine di consentire l’edificazione delle case.
E’ evidente che, se il diritto di superficie sul terreno ora occupato dall’amministrazione non è mai esistito, non ha senso logico ipotizzarne l’estinzione per prescrizione; del pari, se la facoltà di utilizzare tali aree è stata attribuita in via solo strumentale, ossia per un tempo del tutto limitato, è la scadenza del termine a porsi come fatto estintivo e non la prescrizione per non uso ventennale, che, anche per tale profilo, risulta invocata in modo del tutto estemporaneo.
Ferma restando l’apoditticità e la contraddittorietà delle argomentazioni comunali, va osservato che il contenuto degli atti prodromici al provvedimento di occupazione smentisce la tesi dell’amministrazione.
Già la convenzione stipulata tra il Comune e la Cooperativa edilizia, cui poi si richiama l’atto di assegnazione delle aree ai soci, esplicita che il diritto di superficie viene concesso per costruire edifici residenziali "e relativi servizi", precisando, in sede di determinazione quantitativa delle aree cedute, che esse comprendono non solo i singoli alloggi e il complesso degli alloggi unitariamente considerato, ma anche le superfici destinate ad accessori, senza ulteriori delimitazioni (cfr. doc. 3 di parte ricorrente).
A tale convenzione si richiama l’atto di assegnazione, il quale espressamente comprende tra le aree assegnate in diritto di superficie a ciascun socio, oltre alle abitazioni, le "parti comuni dell’intero complesso immobiliare" di cui ogni singola unità fa parte.
Ne deriva che l’estensione del diritto di superficie non è limitata all’abitazione e al giardino di pertinenza, ma comprende le aree comuni del complesso immobiliare.
Ciò è confermato dal contenuto della convenzione di cessione delle aree in piena proprietà – conseguente alla deliberazione comunale di cessione n. 31 del 26.11.2008 – ove si prevede che, per effetto della convenzione, l’area "standard esterna, antistante e retrostante, la recinzione in essere da lungo tempo" resti acquisita al patrimonio pubblico, con estinzione di ogni diritto della cooperativa concessionaria del diritto di superficie o dei soggetti aventi causa da essa (cfr. premesse della convenzione sub doc. 4 di parte ricorrente).
In modo ancora più esplicito, il punto "B" della convenzione da ultimo indicata precisa che "a completamento di quanto dovuto al Comune di Besano per l’avvenuta cessione in piena proprietà dell’area già ceduta in diritto di superficie, i cessionari sopra indicati, estinguono a far tempo da oggi, il diritto a ciascuno di essi spettante sull’area a standard esterna al perimetro del complesso edilizio di cui in premessa…" e, a tale fine, la convenzione reca l’espressa rinuncia dei singoli proprietari (tra i quali, come sopra precisato, non sono compresi i ricorrenti), a favore del Comune di Besano, al diritto di superficie sull’area a standard.
Il contenuto degli atti citati rende inequivoca la spettanza, in capo ai soci aggiudicatari della cooperativa edilizia compresi i ricorrenti, del diritto di superficie non solo sull’abitazione e sulle relative pertinenze, ma anche sull’area standard esterna, antistante e retrostante la recinzione, utilizzata dall’amministrazione per la realizzazione della strada.
Ecco, allora, che è priva di fondamento la tesi sostenuta nel provvedimento impugnato secondo la quale il diritto di superficie non si sarebbe esteso all’area, esterna a quelle di sedime e di pertinenza delle abitazioni, utilizzata per la realizzazione della strada.
Va, pertanto, ribadita la fondatezza del motivo in esame.
4) Parimenti sono fondati il primo e il secondo dei motivi proposti, che possono essere trattati congiuntamente perché strettamente connessi sul piano logico e giuridico.
I ricorrenti lamentano, in relazione all’occupazione d’urgenza comunque disposta con il provvedimento datato 10.06.2010, la violazione della garanzie partecipative, in termini di mancata comunicazione di avvio del procedimento, nonché la violazione dell’art. 22 bis del d.p.r. 2001 n. 327, per difetto di motivazione in ordine all’effettiva sussistenza di ragioni di urgenza.
In relazione al primo profilo, va rilevato che per costante giurisprudenza la comunicazione di avvio del procedimento non deve avvenire tanto al momento dell’adozione del decreto di occupazione di urgenza, quanto in relazione ai precedenti atti di approvazione del progetto e di dichiarazione della pubblica utilità dell’opera, rispetto ai quali il primo si pone come meramente esecutivo, in quanto non esprime ulteriori scelte discrezionali.
Nondimeno, resta fermo che qualora ciò non avvenga, la violazione delle garanzie partecipative si riverbera sul decreto di occupazione rendendolo illegittimo, giacché gli interessati non hanno avuto modo di partecipare alla procedura (cfr. tra le tante Consiglio di stato, sez. IV, 18 marzo 2010, n. 1616; Consiglio di stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2874 e giurisprudenza ivi richiamata).
Nel caso di specie, fermo restando che il decreto di occupazione non è stato preceduto dalla comunicazione ex art. 7 della legge 1990 n 241, va evidenziato che, dalle allegazioni difensive e dalla documentazione versata in atti, neppure emerge che tale comunicazione sia stata effettuata in occasione della dichiarazione di pubblica utilità, con conseguente fondatezza della censura in esame.
Del pari, merita condivisione la doglianza inerente alla violazione dell’art. 22 bis del d.p.r. 2001 n. 327.
La norma ora citata consente di occupare le aree solo quando "l’avvio dei lavori rivesta carattere di particolare urgenza" e tale circostanza deve essere oggetto di puntuale motivazione.
Vero è che la norma consente di emanare il decreto, prescindendo dalla particolare urgenza in concreto, anche: a) per gli interventi di cui alla legge 2001 n. 443; b) allorché il numero dei destinatari della procedura espropriativa sia superiore a 50; tuttavia, nessuna di tali circostanze sussiste nel caso di specie.
Pertanto l’amministrazione doveva dare conto nel provvedimento di occupazione, mediante un’adeguata motivazione, anche solo per relationem, delle concrete ragioni di urgenza che giustificavano l’occupazione dell’area (cfr. tra le tante T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 16 aprile 2010, n. 3913; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 24 marzo 2010, n. 289; Consiglio Stato, sez. III, 29 settembre 2009, n. 2215).
Viceversa, il Comune, dopo avere ricordato che la strada è compresa nel piano triennale delle opere pubbliche, si è limitato ad affermare che i poteri esercitati possono essere ricondotti "per la natura provvedimentale ed autoritativa delle determinazioni assunte all’occupazione d’urgenza prevista e disciplinata dalle disposizioni normative vigenti", senza motivare sulle ragioni di urgenza che, nel caso particolare, giustificherebbero l’occupazione dell’area, ragioni neppure desumibili per implicito dalla documentazione prodotta.
Ne deriva la fondatezza della censura di carenza motivazionale e violazione dell’art. 22 bis del d.p.r. 2001 n. 327, sviluppata dai ricorrenti.
5) Viceversa non merita condivisione il quarto dei motivi proposti, con il quale i ricorrenti contestano la scelta tecnica di collocazione della strada.
I ricorrenti si limitano a contestare la scelta operata dall’amministrazione, senza dedurre concreti elementi che lascino intravedere, per il profilo in esame, un reale difetto di istruttoria o una manifesta irragionevolezza delle valutazioni tecniche compiute, sicché la censura risulta del tutto priva di elementi di riscontro e, pertanto, non merita condivisione.
6) Parimenti è infondata la domanda risarcitoria avanzata con il ricorso.
Invero, i ricorrenti non dimostrano, neppure in via indiziaria, di avere subito un danno effettivo in conseguenza del provvedimento di occupazione d’urgenza, specie considerando che nella fattispecie in esame non è intervenuto un decreto di espropriazione del diritto di superficie.
Ne deriva che la domanda risarcitoria non può essere accolta, stante la mancata soddisfazione dell’onere della prova, rispetto, in particolare, alla dimostrazione di un danno effettivo, ai sensi dell’art. 2043 c.c..
7) In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto limitatamente alla domanda di annullamento del provvedimento di occupazione d’urgenza, atteso che la censura afferente agli altri atti oggetto dell’impugnazione non merita condivisione, mentre la domanda di condanna al risarcimento del danno deve essere respinta perché infondata.
La fondatezza della domanda costituiva conduce a porre a carico dell’amministrazione soccombente le spese del giudizio, che vengono liquidate in dispositivo. Resta fermo l’onere di cui all’art. 13 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo integrato dal comma 6 bis dell’art. 21 del decretolegge n. 223 del 2006, come modificato dalla legge di conversione n. 248 del 2006, a carico della parte soccombente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza),
definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso e per l’effetto:
1) annulla il provvedimento di occupazione d’urgenza del Comune di Besano prot. 3246 datato 10.06.2010;
2) respinge la domanda risarcitoria articolata nel ricorso;
3) condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese processuali che liquida in complessivi Euro 3.000,00 (tremila), oltre IVA, CPA e rimborso CU.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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