Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con delibera n. 7424 del 27 luglio 1999 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) autorizzava ai sensi dell’art. 18, comma 1, l. 10 ottobre 1990, n. 287, l’operazione di concentrazione tra P. s.p.a. ed E. s.p.a., prescrivendo, ai sensi dell’art. 6, comma 2, della citata legge, il rispetto degli impegni assunti da P. s.p.a. nei confronti dell’Autorità (dismissione di marchi e stabilimenti produttivi in favore di acquirente dotato di risorse finanziarie e gestionali che lo rendessero un credibile concorrente effettivo) per impedire, in ragione della notevole complementarietà esistente tra P. s.p.a. ed E. s.p.a. nella localizzazione degli impianti produttivi e nel tipo di specializzazione produttiva principale (prodotti UHT quanto a P., e prodotti freschi quanto a E.), il rafforzamento della posizione dominante già detenuta da P. s.p.a. nel mercato del latte UHT e la creazione di una posizione dominante in diversi mercati locali del latte fresco.
2. Con delibera n. 13984 del 27 gennaio 2005 l’Autorità comminava a P. s.p.a. la sanzione pecuniaria di euro 11.180.718,93 per l’inottemperanza alle misure imposte con la suddetta delibera del 27 luglio 1999 e avviava un procedimento ai sensi dell’art. 18, comma 3, l. 10 ottobre 1990, n. 287, al fine di stabilire le misure necessarie a ripristinare condizioni di concorrenza effettiva e a eliminare gli effetti distorsivi sui mercati del latte fresco del Lazio e della Campania, conseguenti alla mancata ottemperanza alle misure prescritte col provvedimento del 27 luglio 1999.
3. Con delibera n. 14452 del 30 giugno 2005, a conclusione del procedimento istruttorio, l’Autorità prescriveva a P. s.p.a., ai fini sopra menzionati, di cedere i due stabilimenti produttivi siti rispettivamente a Frosinone e a PaestumCapaccio Scalo, appartenenti a N., entro il 30 giugno 2006.
4. Con lettera del 15 dicembre 2006 P. s.p.a., informando l’Autorità dello stato di controllo di diritto e di fatto detenuto su N., proponeva una modifica delle misure prescritte con la delibera sub 3., consistente nella cessione dell’intera società N. s.r.l. Motivava la proposta di modifica in ragione (i) di difficoltà a trovare acquirenti per i singoli rami d’azienda individuati che registravano una situazione di crisi, (ii) di esigenze di risanamento del gruppo e (iii) della necessità di mantenere la proficuità e sostenibilità dell’iniziativa imprenditoriale di N. e dei connessi livelli occupazionali.
5. Con delibera n. 16282 del 21 dicembre 2006, l’Autorità, in accoglimento di detta proposta, prescriveva "la cessione del controllo sulla società N. s.r.l…ad un unico soggetto o a soggetti distinti che presentino le caratteristiche di operatori indipendenti dal gruppo P., che siano di provata esperienza nel settore della produzione e commercializzazione del latte e che siano in possesso delle risorse finanziarie necessarie a mantenere in essere e sviluppare la società oggetto di cessione, in concorrenza con il gruppo P.", prorogando il termine per l’adempimento fino al 30 ottobre 2007 (e imponendo la presentazione di una relazione entro la data del 30 giugno 2007 con indicazione dei soggetti interessati all’acquisizione di N.).
6. Con lettera del 31 ottobre 2007 P. s.p.a., richiamando le precedenti comunicazioni del 25 giungo 2007 e del 25 ottobre 2007, rappresentava l’impossibilità di addivenire alla cessione delle quote di N. nel rispetto del termine del 30 ottobre 2007, chiedendo una proroga del termine di otto mesi, sino al 30 giugno 2008.
7. Con deliberazione n. 17592 del 15 novembre 2007 l’Autorità contestava a P. s.p.a. la violazione dell’art. 19, comma 1, l. n. 287/1990 per non aver adempiuto alla delibera n. 16282 del 21 dicembre 2006, avviando il correlativo procedimento sanzionatorio.
8. Con comunicazione pervenuta il 22 aprile 2008, integrata da successiva relazione di ottemperanza, P. s.p.a. informava l’Autorità di aver in data 14 aprile 2008 concluso con la società TMT Finance SA un contratto avente ad oggetto la cessione della totalità delle azioni della società N. (prima s.r.l., indi s.p.a.), sospensivamente condizionata al gradimento dell’acquirente da parte dell’Autorità.
9. Con delibera del 21 maggio 2008 l’Autorità, pur ritenendo che l’acquirente TMT Finance SA soddisfacesse le caratteristiche di indipendenza dal gruppo P. e i requisiti di esperienza nel settore della produzione e commercializzazione del latte e di solidità finanziaria idonei a mantenere e sviluppare N. in concorrenza con P. s.p.a., accertava il ritardo nell’ottemperanza al provvedimento del 21 dicembre 2006 e, in applicazione dei criteri ex art. 11 l. 24 novembre 1981, n. 689, irrogava a P. s.p.a. la sanzione pecuniaria di euro 2.226.900,00 (nella misura del minimo edittale, corrispondente all’1% del fatturato realizzato da P./N. nelle attività oggetto di concentrazione, nell’ultimo esercizio chiuso).
10. P. s.p.a. impugnava il provvedimento sanzionatorio del 21 maggio 2008 dinnanzi al T.A.R. per il Lazio, il quale con la sentenza in epigrafe, definitivamente pronunciando sul ricorso (n. 7861 del 2008), provvedeva come segue:
(i) respingeva il primo motivo, col quale la ricorrente aveva dedotto la nullità dei gravati provvedimenti per asserita carenza di potere ad avviare, contestualmente all’irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al provvedimento n. 13984 del 27 gennaio 2005, il procedimento ex art. 18, comma 3, l. n. 287/1990 sfociato nell’adozione di nuove e più stringenti misure (con provvedimenti n. 14452 del 30 giugno 2005, n. 16282 del 21 dicembre 2006 e n. 17592 del 15 novembre 2007) e nel correlativo ulteriore provvedimento sanzionatorio del 21 maggio 2008, rilevando che si tratterebbe tutt’al più di vizio di annullabilità da far valere entro il termine di decadenza di 60 gg. avverso i citati atti presupposti, ormai precluso;
(ii) respingeva il motivo proposto avverso il provvedimento sanzionatorio del 21 maggio 2008 sotto il profilo della non imputabilità del ritardo nella cessione di N. alla volontà dolosa o colposa della ricorrente, ritenendo la genericità e infondatezza degli elementi addotti dall’istante a giustificazione del ritardo, nonché l’evitabilità, secondo i criteri di ordinaria diligenza, del ritardo nell’adempimento, poiché P. s.p.a. ben avrebbe "potuto procedere alla cessione di N. nel termine stabilito, sia pure a condizioni economiche meno vantaggiose di quelle originariamente auspicate dalla Società" (v. così, testualmente, a p. 19 della gravata sentenza);
(iii) respingeva le doglianze formulate avverso il diniego, con provvedimento del 15 novembre 2007, di un’ulteriore proroga dei termini, irricevibili per tardività e comunque infondate nel merito, non essendo state addotte circostanze esulanti dalla sfera di controllo di P. s.p.a. comportanti l’oggettiva impossibilità della tempestiva dismissione di N.;
(iv) dichiarava le spese di causa interamente compensate fra le parti.
11. Avverso tale sentenza interponeva appello la soccombente P. s.p.a., deducendo quale unico complesso motivo l’erronea applicazione dei principi regolatori dell’imputabilità soggettiva e della colpevolezza nella valutazione delle ragioni del ritardo nell’adempimento alla prescrizione dell’AGCM a dismettere N., nonché l’omessa puntualizzazione, nella gravata sentenza, delle "misure idonee che sarebbero state adottate in ritardo da P. e quali misure aggiuntive o diverse avrebbero reso possibile il rispetto del termine indicato dall’Autorità" (v. così, testualmente, il ricorso in appello). Chiedeva dunque, in riforma dell’impugnata sentenza, l’annullamento del gravato provvedimento sanzionatorio.
12. Si costituiva l’appellata AGCM, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto con vittoria di spese.
13. All’udienza pubblica del 15 febbraio 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Premesso che la statuizione sub 10.(i) non risulta investita da specifici motivi di gravame, sicché le relative questioni esulano dal devolutum e dall’ambito oggettivo del presente giudizio di gravame, si osserva che l’appello è fondato e merita accoglimento.
2. Posto che è incontroverso, che le prescrizioni adottate dall’AGCM con la delibera di cui sopra sub 5. sono state ottemperate da P. s.p.a. con la cessione, in data 14 aprile 2008, della totalità delle azioni N. a TMT Finance SA, e che l’inadempimento sanzionato col gravato provvedimento del 21 maggio 2008 consiste nel ritardo di cinque mesi e mezzo rispetto al termine prefissato (30 ottobre 2007), si rileva che la questione centrale della presente controversia si risolve nel quesito, se tale ritardo sia imputabile o meno, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, all’odierna appellante.
2.1. Reputa il Collegio in linea di diritto, in tema di sanzioni amministrative pecuniarie irrogate ex art. 19 l. 10 ottobre 1990, n. 287 – per operazioni di concentrazione vietate ai sensi dell’art. 18, comma 1, o per inottemperanza alle prescrizioni adottate dall’AGCM ai sensi dell’art. 18, comma 3, necessarie a ripristinare condizioni di concorrenza effettiva e a eliminare gli effetti distorsivi -, che la disposizione normativa di cui al citato art. 19, individuando delle fattispecie tipizzate incentrate sulla mera condotta secondo un criterio di agire o di omettere doveroso, àncori il giudizio di colpevolezza a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico, con la conseguenza che, una volta integrata e provata dall’Autorità la fattispecie tipica dell’illecito, graverà sul trasgressore, in virtù della presunzione di colpa che permea il sistema della responsabilità da illecito amministrativo (arg. ex art. 3 l. 24 novembre 1981, n. 689), l’onere di provare di aver agito in assenza di colpevolezza. Tale regola di distribuzione dell’onere probatorio resta avvalorata, sul piano sistematico, sia dall’applicazione dei principi in tema di ricostruzione/analisi degli elementi (costitutivi, impeditivi, modificativi e/o estintivi) della fattispecie di diritto sostanziale dedotta in giudizio (integrando, invero, la scusante escludente la colpevolezza un fatto impeditivo della pretesa sanzionatoria dell’Autorità), sia dall’applicazione del criterio della vicinanza della prova alla parte che ne è onerata (rientrando, di norma, gli elementi di fatto fondanti l’esimente in esame, unitamente alle relative fonti di prova, nella sfera di conoscenza/disponibilità dello stesso trasgressore).
In caso di ritardo nell’adempimento alle prescrizioni dell’Autorità, l’impresa imputata dell’illecito antitrust dovrà, in particolare, provare – in modo pieno e rigoroso – di aver adottato tutte le misure esigibili secondo la miglior scienza ed esperienza da un operatore di mercato del settore, idonee ad ottemperare, nel termine prefissato, alla prescrizione dell’Autorità, e della non prevenibilità, secondo lo stesso metro di giudizio, del ritardo nell’adempimento, imputabile a fattori imprevedibili e inevitabili estranei alla sua sfera di responsabilità (ad es., imprevedibili sviluppi del mercato, comportamenti di terzi, ecc.).
2.2. Va, per altro verso, rilevato che, qualora la prescrizione dell’Autorità abbia ad oggetto la dismissione di un ramo d’azienda o di un’impresa intera – come nel caso di specie -, entro un termine prestabilito, a condizioni economiche tali che permettano la continuazione dell’esercizio dell’impresa (da dismettere) in condizioni concorrenziali, l’eventuale violazione del termine dovrà essere valutata cum grano salis e con una certa flessibilità, in quanto la sua pendenza può fungere essa stessa da elemento incidente in senso distorsivo sui rapporti di forza contrattuale intercorrenti tra impresa tenuta alla dismissione e potenziali acquirenti, i quali, in prossimità della scadenza del termine, saranno portati naturaliter a speculare sullo "stato di soggezione" in cui si trova ad agire l’impresa obbligata alla cessione, onde dettare, da una tendenziale posizione di forza contrattuale, condizioni d’acquisto a sé favorevoli.
2.3. Orbene, scendendo alla disamina delle misure adottate da P. s.p.a. per ottemperare alle prescrizioni imposte dall’Autorità, tenuto conto delle risultanze istruttorie documentali, la sequenza temporale dei fatti succedutisi nel periodo rilevante ai fini decisori, può essere ricostruita come segue.
2.3.1. L’odierna appellante P. s.p.a. con i nuovi amministratori (diversi dagli amministratori della "vecchia" P. s.p.a., responsabili dell’inottemperanza alle prescrizioni impartite con la delibera n. 7424 del 27 luglio 1999, sfociata nel primo provvedimento sanzionatorio del 27 gennaio 2005), succeduta a P. s.p.a. in amministrazione straordinaria in forza di omologa di proposta di concordato accolta dal Tribunale di Parma il 1 ottobre 2005, rientrava nella disponibilità delle quote dell’intero capitale di N. s.r.l. solo in data 30 ottobre 2006, in esito al loro dissequestro (il sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. era stato disposto il 27 gennaio 2004 nell’ambito delle indagini svolte in relazione ad alienazioni fittizie realizzate dalla precedente gestione P. al fine di eludere la normativa antitrust).
2.3.2. Dopo la modifica delle condizioni di cessione e la proroga del termine fino al 30 ottobre 2007 (col provvedimento di cui sopra sub 5.), P. s.p.a. comunicava all’Autorità l’avvenuta conclusione delle trattative per la cessione dello stabilimento di Frosinone, la quale veniva perfezionata il 13 marzo 2007, sicché a questa data risultavano adempiute le prescrizioni relative alla dismissione degli stabilimenti produttivi (lo stabilimento di PaestumCapaccio Scalo era stato chiuso).
2.3.3. Nella primavera del 2007 la società di revisione KPMG, su incarico di P. s.p.a., iniziava le attività di studio volte alla ricognizione completa della situazione economicofinanziaria di N. e alla valorizzazione della stessa in funzione della cessione a terzi.
2.3.4. Il 23 aprile 2007 il terzo interessato Medeghini sottoscriveva gli impegni di riservatezza per le trattative su N., formalizzando in seguito la sua proposta di acquisto l’11 giugno 2007.
2.3.5. Il 18 giugno 2007 altra interessata, F. s.r.l., manifestava per iscritto il proprio interesse all’acquisizione di N..
2.3.6. Il 26 giugno 2007 si aggiungeva un’ulteriore interessata all’acquisto, O. M. SA, la quale pure manifestava per iscritto la propria intenzione d’acquisto.
2.3.7. Il 27 giugno 2007 la società di revisione KPMG comunicava l’accettazione definitiva dell’incarico sub 2.3.3., formalizzando il contratto, sulla cui base era tenuta a completare la propria valutazione entro il 20 luglio 2007.
2.3.8. Con comunicazione del 29 giugno 2007 P. s.p.a. informava l’Autorità sullo stato delle trattative pendenti con i tre potenziali acquirenti (Medeghini, F. e O. M.) e sulla formalizzazione dell’incarico a KPMG.
2.3.9. Nel periodo lugliosettembre 2007 entravano nel vivo le trattative con Medeghini e F..
2.3.10. Il 2 luglio 2007 P. s.p.a. inviava ad O. M. il contratto di riservatezza, mai restituito, con conseguente unilaterale abbandono della trattativa da parte di quest’ultima.
2.3.11. Il 31 agosto F. inviava a P. s.p.a. la propria offerta non vincolante per N..
2.3.12. Nel settembre 2007 continuavano le trattative tra P. s.p.a. e i residui soggetti interessati all’acquisto di N..
2.3.13. Il 18 ottobre 2007 si interrompevano le trattative con Medeghini, il quale condizionava l’acquisto di N. alla cessione anche di altre attività nel settore della logistica e del trasporto dei prodotti del gruppo P. e/o alla stipula di accordi aventi la medesima finalità.
2.3.14. In pari data (18 ottobre 2007) KPMG consegnava a P. s.p.a. il proprio elaborato sulla valorizzazione di N..
2.3.15. Il 25 ottobre 2007 (ossia, in prossimità della scadenza del termine del 30 ottobre 2007) P. s.p.a. comunicava all’Autorità gli esiti negativi delle trattative, ad eccezione di quella con F. che stava continuando l’attività di verifica sulle condizioni dell’operazione.
2.3.16. Il 31 ottobre 2007 F. modificava l’offerta precedentemente presentata, chiedendo a P. s.p.a. di accollarsi l’indebitamento di N. per un importo esorbitante di 45 milioni di euro. La proposta veniva respinta da P. s.p.a. il 20 novembre 2007.
2.3.17. Il 15 novembre 2007 l’Autorità avviava il procedimento di ottemperanza sfociato nel gravato provvedimento sanzionatorio.
2.3.18. Nel periodo novembre 2007primavera 2008 proseguivano i contatti e i negoziati volti all’assegnazione dell’incarico di vendere N. risanata con una procedura a invito, nonché le varie trattative con operatori interessati all’acquisto di N. (F., Atlantis, Cignoli, Fantini).
2.3.19. Il 16 febbraio 2008 veniva formalizzato l’incarico a Mediobanca di organizzare un beauty contest per la vendita di N., dopo il riequilibrio degli indici finanziari e il compiuto risanamento della stessa.
2.3.20. Il 18 aprile 2008 N. veniva ceduta a TMT Finance SA, con successivo invio, in data 21 e 24 aprile, di copia del contratto all’Autorità, nonché comunicazione, in data 25 aprile 2008, dell’intervenuta cessione ai sensi dell’art. 16 l. n. 287/1990.
2.3.21. Seguiva, in data 6 maggio 2008, la relazione per l’Autorità relativa all’ottemperanza, la quale col provvedimento del 21 maggio 2008 irrogava la sanzione pecuniaria oggetto di gravame, sul duplice rilievo che l’ottemperanza era avvenuta in ritardo rispetto al termine stabilito del 30 ottobre 2007 e che non sussistevano ragioni oggettive estranee all’operato di P. s.p.a. che avrebbero reso "effettivamente impossibile per P. procedere all’ottemperanza entro il termine fissato…sia pure a condizioni economiche meno vantaggiose di quelle inizialmente auspicate dalla società".
2.3.22. Va, poi, rimarcato che nell’aprile del 2007 si avvertivano i primi segnali della crisi del settore lattiero/caseario (con l’aumento del costo della materia prima e i primi aumenti del prezzo del burro e della panna), la quale si acuiva nel periodo lugliosettembre 2007 (con l’aumento dei prezzi del latte crudo, del latte liquido intero e del latte c.d. contrattualizzato). Gli incrementi dei costi delle materie prime nell’ordine del 2030% (v., sul punto, i dati riportati nello studio di Deloitte Financial Advisory Services s.p.a. del 12 giugno 2009, recante "Analisi del processo di dismissione delle azioni di N. S.p.A. da parte di P. S.p.A."), condizionante negativamente la redditività delle imprese e costituente fonte di forte incertezza sull’andamento del settore, erano evidentemente destinati ad incidere sulla negoziazione relativa all’acquisizione di un’attività imprenditoriale del settore, quale N., e sulla determinazione del suo valore, in ispecie rallentando il processo decisionale e di revisione delle offerte inizialmente formulate per N., in quanto i potenziali acquirenti avevano rivisto al ribasso le offerte originarie.
2.3.23. P. s.p.a., in attuazione delle misure individuate da KPMG volte al risanamento, alla ricapitalizzazione e al rifinanziamento di N. immetteva nella società risorse complessive pari ad euro 19 milioni, onde consentire la cessione di un’impresa in condizione di competere sul mercato del settore e di rendere appetibile la relativa acquisizione agli interessati all’acquisto.
2.4. Orbene, tenuto conto degli evidenziati elementi circostanziali, che hanno connotato la procedura di dismissione di N., il ritardo di neppure sei mesi nell’adempimento alle prescrizioni impartite col provvedimento del 21 giugno 2006 deve ritenersi giustificato dalla presenza/sopravvenienza di una serie di fattori, imprevedibili e inevitabili, estranei alla sfera di responsabilità della gestione P. s.p.a., che secondo il giudizio di questo Collegio sono tali da integrare escludere ogni profilo di colpevolezza nel ritardo all’adempimento della prescrizione di dismissione di N.. Al riguardo assumono, segnatamente, rilievo scusante i seguenti fattori: (i) la riacquisizione della disponibilità delle quote di N. solo verso la fine dell’anno 2006; (ii) la difficoltà di reperire acquirenti a motivo delle criticità connotanti l’assetto economicofinanziario di N., peraltro emerse in tutta la loro gravità solo in esito alle complesse valutazioni della società di revisione all’uopo incaricata; (iii) l’esigenza di provvedere al rifinanziamento/ripianamento/ristrutturazione dell’assetto finanziario/economico/aziendale di N., con esborso di notevoli mezzi finanziari; (iv) il fallimento delle trattative contrattuali avviate con terzi interessati all’acquisizione di N., nell’imminenza della scadenza del termine stabilito dall’Autorità, a motivo della formulazione di condizioni contrattuali inaccettabili ad O. dei potenziali acquirenti (per quanto esposto sopra sub 2.2., operanti da una naturale posizione di forza contrattuale); (v) l’imprevedibile sviluppo del mercato delle materie prime proprio nelle fasi più delicate di negoziazione, caratterizzato da un aumento anomalo dei prezzi cui conseguiva un correlativo abbattimento della redditività e del margine di profitto delle imprese attive nel settore.
La sopra evidenziata tempistica delle azioni poste in essere dal management di P. s.p.a. vale, poi, a suffragare un giudizio di indubbia sufficienza, adeguatezza e tempestività delle misure adottate per adempiere nei tempi più brevi possibili alle prescrizioni dell’AGCM – peraltro, di fatto pacificamente adempiute con la cessione intervenuta nell’aprile 2008, a meno di sei mesi dalla scadenza del termine prestabilito -, sicché va esclusa ogni colpevolezza della gestione P. nel ritardo dell’adempimento, imputabile agli evidenziati fattori esogeni alla sua sfera di controllo/responsabilità.
L’odierna appellante ha, con ciò, pienamente assolto all’onere probatorio, ad essa incombente (v. sopra sub 2.2.), di dimostrare che il ritardo nell’adempimento alle prescrizioni dell’AGCM era stato determinato da fattori, imprevedibili e inevitabili, ad essa non imputabili, con conseguente inconfigurabilità di ogni profilo di colpevolezza in capo alla medesima.
Né l’Autorità, né il T.A.R. – nell’adottare e rispettivamente confermare il provvedimento sanzionatorio – hanno concretamente chiarito, quali fossero le misure idonee specifiche adottate in ritardo da P. s.p.a., e quali concrete misure alternative avrebbero potute essere adottate, nel contesto in cui si è trovato ad operare la gestione P. s.p.a., per adempiere tempestivamente, entro il 30 ottobre 2007, alle prescrizioni di cui al provvedimento del 21 giugno 2006.
2.5. Per le esposte ragioni, in riforma della gravata sentenza s’impone l’accoglimento dell’appello e l’accoglimento del ricorso in primo grado, per quanto volto all’annullamento (i) del provvedimento di reiezione dell’istanza di proroga e di avvio del procedimento sanzionatorio (che ha assunto piena e definitiva valenza lesiva solo con l’adozione del provvedimento conclusivo) del 15 novembre 2007 e (ii) del provvedimento sanzionatorio del 21 maggio 2008.
Resta assorbita ogni altra questione, non rilevante ai fini decisori.
3. Considerata la complessità delle questioni versate in giudizio, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese di causa di entrambi i gradi interamente compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso in primo grado ai sensi di cui in motivazione; dichiara le spese di causa di entrambi i gradi interamente compensate fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.