Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il raggruppamento temporaneo di imprese costituito da C. L. partecipava alla procedura aperta indetta dall’Azienda OspedalieroUniversitaria San Giovanni Battista di Torino con determinazione dirigenziale del 28 febbraio 2008, per l’affidamento biennale dei servizi di lavaggio, pulizia e sanificazione della biancheria piana e confezionata, guanciali e relative fodere.
Il bando di gara prevedeva che l’appalto sarebbe stato aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Presentavano offerte tre concorrenti.
Nella seduta del 1° luglio 2009, la commissione di gara procedeva alla valutazione delle proposte progettuali ed escludeva l’offerta Cipello L., poiché i 21,5 punti da esse totalizzati non consentivano il superamento della soglia minima di 31 punti fissata dal capitolato speciale.
L’esclusione era comunicata nella seduta pubblica del 16 dicembre 2009, nella quale si procedeva anche alla valutazione delle offerte economiche e all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla L. S.r.l..
L’aggiudicazione definitiva era successivamente disposta con determinazione dirigenziale del 1° febbraio 2010.
Con ricorso al Tar Piemonte notificato all’amministrazione e all’impresa affidataria del servizio, il r.t.i. facente capo alla L. C. deduceva plurimi motivi di gravame instando per l’annullamento dei provvedimenti di esclusione dalla gara, di aggiudicazione provvisoria e definitiva della stessa nonché, occorrendo, della lex specialis e chiedendo la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni in forma specifica o, in subordine, per equivalente.
Si costituiva in giudizio l’amministrazione, eccependo la parziale inammissibilità del ricorso e, comunque, la sua infondatezza nel merito.
Si costituiva anche la controinteressata L. S.r.l., argomentando nel senso dell’infondatezza del gravame e opponendosi al suo accoglimento.
Con la sentenza appellata il Tar Piemonte, dopo avere dichiarato inammissibile per carenza di interesse il primo motivo di ricorso, accoglieva il secondo ed il terzo motivo ritenendo che l’accoglimento di tali censure avrebbe soddisfatto l’interesse strumentale attivato dalle ricorrenti alla rinnovazione dell’intera procedura di gara, rendendo così superfluo il vaglio degli ulteriori motivi di gravame che, se accolti, sarebbero stati comunque insuscettibili di arrecare ulteriori vantaggi al r.t.i. ricorrente. Il Tar riteneva altresì che non potesse trovare accoglimento la domanda di risarcimento dei danni né la domanda intesa alla dichiarazione di inefficacia del contratto.
Avverso dispositivo di sentenza del Tar ha proposto appello l’Azienda Ospedaliera Universitaria San Giovanni Battista presentando successivamente motivi aggiunti dopo la pubblicazione della sentenza n. 3132/2010 del Tar.
Si sono costituiti la L. presentando appello incidentale e la L. I. C. e L..
Sono state depositate ulteriori memorie difensive.
Dopo la discussione orale all’udienza pubblica dell’8.4.2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
1. La L. I. C. s.r.l. in r.t.i. con L., L. Industriale M., aveva impugnato in primo grado gli atti con cui l’Azienda OspedalieroUniversitaria San Giovanni Battista di Torino aveva escluso l’offerta delle medesime dalla procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio di lavaggio della biancheria e aveva successivamente disposto l’aggiudicazione della gara a favore della controinteressata L. s.r.l. a causa del mancato raggiungimento del punteggio minimo previsto dal capitolato per la valutazione dell’offerta tecnica.
1.1. Il Tar accoglieva il secondo ed il terzo motivo dedotto annullando la aggiudicazione definitiva a favore della L..
Con il secondo motivo le ricorrenti in primo grado avevano denunziato l’illegittima composizione della commissione di gara sotto un duplice profilo: perché avrebbero operato due distinte commissioni giudicatrici in violazione del principio di unicità delle commissioni di gara e perché la commissione sarebbe stata composta da otto membri in difformità con quanto previsto dall’art. 84 comma 2 del d.lgs. 163 del 2006.
1.2. I motivi di accoglimento delle censure risiedevano secondo il Tar nel fatto che l’attività valutativa delle offerte costituiva un compito riservato alla commissione di gara anche nella parte in cui, concernendo la semplice rilevazione dei prezzi, si traduceva nell’esercizio di attività vincolata e tale da non richiedere competenze tecniche relative allo specifico oggetto dell’appalto.
Nel caso in esame, la stazione appaltante aveva affidato la valutazione delle offerte tecniche all’apposita commissione di gara denominata "commissione tecnica" costituita con provvedimento dirigenziale del 15 settembre 2008, mentre la valutazione delle offerte economiche era stata effettuata, nella seduta pubblica del 16 dicembre 2009, da un seggio costituito dal direttore del Servizio Provveditorato con due assistenti.
Da tale modo di procedere derivava, secondo il Tar, la violazione del principio di unicità della commissione di gara e delle norme poste dall’art. 84 del codice degli appalti.
Inoltre il Tar riteneva illegittima la composizione della "commissione tecnica" con otto membri in quanto difforme da quanto previsto dall’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, che prevede un numero dispari di componenti.
Rilevava infatti il Tar che se per quanto riguardava il numero massimo di cinque componenti della commissione la giurisprudenza amministrativa ritiene che si tratti di indicazione non vincolante (Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2006, n. 3579; sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2188; sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143), quanto al numero dei componenti, questo comunque doveva essere dispari atteso che tale composizione sarebbe imprescindibile per garantire la funzionalità del principio maggioritario nell’ambito di un collegio perfetto qual è l’organo in questione (Cons. Stato, n. 2143/2009 cit.).
1.3. Fondato per il Tar era anche il terzo motivo di ricorso con riferimento alla violazione dei principi di custodia e segretezza delle offerte tecniche in quanto le generiche raccomandazioni a tal fine impartite dal presidente della commissione al segretario dovevano ritenersi inidonee a prevenire il pericolo di manomissione dei plichi contenenti le offerte, non avendone imposto la risigillatura, né specificato quali altre modalità avrebbero dovuto adottarsi per garantirne l’integrità.
1.4. Il Tar riteneva che l’accoglimento delle suddette censure soddisfaceva l’interesse strumentale attivato dalle ricorrenti alla rinnovazione dell’intera procedura di gara, rendendo così superfluo il vaglio degli ulteriori motivi di gravame che, se accolti, sarebbero stati comunque insuscettibili di arrecare ulteriori vantaggi alle ricorrenti medesime.
1.5. Su tali presupposti riteneva che non potesse trovare accoglimento la domanda di risarcimento dei danni a favore dell’ati facente capo a C., poiché l’interesse azionato dalla parte ricorrente veniva interamente soddisfatto attraverso l’obbligo della stazione appaltante di provvedere all’integrale rinnovazione della procedura di gara; riteneva, altresì, che non potesse trovare accoglimento neppure la domanda, proposta con la memoria conclusionale dell’11 giugno 2010, di dichiarazione di inefficacia del contratto in quanto la scelta di caducazione del contratto non costituiva conseguenza automatica e necessitata dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma postulava che la parte ricorrente, avendo titolo comprovato all’aggiudicazione, avesse l’effettiva possibilità di subentrare nel contratto.
Tale presupposto, secondo il Tar, non si verificava nel caso in esame, ove i vizi denunciati e riscontrati non consentivano l’aggiudicazione a favore della parte ricorrente, ma solo la necessità di rinnovare la gara.
2. Ritiene la Sezione che le doglianze formulate dalla appellante siano fondate e che la sentenza vada riformata.
2.1. In primo luogo, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice ed anche da questo Consiglio di Stato in sede di una prima sommaria delibazione della istanza cautelare, ad una approfondita disamina della documentazione depositata non risulta violato il principio di unicità della commissione di gara.
L’articolo 84 del codice degli appalti demanda la valutazione delle offerte economicamente più vantaggiose ad una commissione di esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto che opera sulla base delle norme del regolamento (non ancora vigente) alla quale viene demandata la valutazione sulla base del miglior rapporto qualitàprezzo e quindi la valutazione della offerta tecnica.
Occorre poi tenere conto che la lex specialis di gara all’art. 9 del capitolato prevedeva specificatamene una semplice formula matematica per la attribuzione del punteggio economico, esclusa ogni attività di ordine discrezionale.
Dall’esame dei verbali della seduta pubblica del 16.12.2009 risulta che il Presidente della commissione di gara, dopo avere preso atto dei punteggi attribuiti dalla commissione tecnica, ha attribuito il punteggio per il fattore prezzo sulla base del suddetto calcolo matematico come previsto dalla lex specialis. Ha quindi proceduto alla sommatoria delle risultanze dell’attività valutativa della commissione tecnica e del punteggio per l’elemento prezzo calcolato su base matematica, individuando così l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ritiene pertanto la Sezione che, contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, per le attività messe in essere dal Presidente, di carattere vincolato e del tutto verificabili a posteriori, non vi era necessità di alcuna attività valutativa della commissione.
Tale conclusione trova una indiretta ma significativa conferma nell’art. 283 del regolamento attuativo al codice ( D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207) all’epoca della gara ed a oggi non ancora vigente, che prevede al comma 3, che il soggetto che presiede la gara dà lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dà lettura dei ribassi espressi.
Né per la attività di ordine meramente aritmetico viene avanzata da parte ricorrente in primo grado alcun errore di calcolo commesso dal Presidente nella attribuzione dei punteggi.
In ogni caso, anche in applicazione del principio posto dall’articolo 21 octies 2° comma della legge 241 del 1990, non possono essere annullati provvedimenti per vizi del procedimento qualora la natura vincolata non avrebbe comportato un diverso contenuto. In sostanza se la rilevazione dei prezzi fosse stata effettuata dalla commissione nel suo plenum, ciò non avrebbe comportato un diverso risultato stante la riconducibilità dell’attività del Presidente ad un semplice calcolo matematico.
La doglianza dell’appellante pertanto merita accoglimento.
3. Altro profilo accolto dal Tar attiene al numero dei membri della commissione tecnica. Il Tar ha ritenuto che essendo la commissione tecnica un collegio perfetto, il numero dispari fosse essenziale per garantire la funzionalità del principio maggioritario e che in detto numero doveva essere computato anche il Presidente indipendentemente dai poteri in concreto esercitati avendo questo, in assenza di specifiche limitazioni, pari diritto di voto e non ritenendo sanabile detto vizio con l’avvenuta formazione unanime delle valutazioni.
3.1. Tali conclusioni del primo giudice sono censurabili per i motivi evidenziati dall’amministrazione appellante.
Come si evince dai verbali di gara il Presidente di gara ha avuto un rilievo esterno rispetto alla attività della commissione tecnica in quanto si è limitato allo svolgimento di attività di carattere organizzativo quali la mera convocazione della commissione, la constatazione della presenza dei membri tecnici, la consegna dei documenti ecc. e conducendo l’attività della commissione tecnica che ha tuttavia operato autonomamente le proprie valutazioni in numero dispari, escluso alcun intervento del Presidente nell’esercizio dell’attività di valutazione.
La correttezza di tale ruolo svolto dal Presidente trova conferma nell’art. 84 del codice degli appalti che, al comma 8, non richiede al Presidente, diversamente dagli altri commissari una specifica professionalità tecnica e, al comma 2, prevede che solo i componenti (in numero dispari), siano esperti nello specifico settore cui si riferisce l’appalto mentre, al comma 3, nel disporre che detta commissione deve essere presieduta dal Presidente, ha cura di precisare che lo stesso deve essere di norma un dirigente della stazione appaltante e pertanto esclude che lo stesso sia un tecnico esperto nella specifica materia e dunque possa intervenire nella valutazione di carattere tecnico rimessa, ai sensi del comma 2, ai soli componenti tecnici. Nel caso di specie, nessuna attività valutativa è stata effettuata dal Presidente in quanto i sopralluoghi sono stati effettuati dai soli 7 componenti tecnici che hanno poi redatto le singole relazioni sulla base delle specifiche competenza professionali.
In sostanza anche tale motivo accolto dal primo giudice deve essere riformato.
4. Fondato è, infine, il terzo motivo di appello. La sentenza ha ritenuto che fosse stato violato il principio di custodia e segretezza delle offerte tecniche statuendo che nella fattispecie non risultava possibile accertare chi avesse materialmente custodito le offerte. Tuttavia risulta che la stazione appaltante ha individuato chiaramente un soggetto responsabile della custodia dei plichi che doveva custodire materialmente le offerte tecniche dei concorrenti come si deduce dalla circostanza che al termine di ogni seduta la documentazione tecnica amministrativa di gara veniva affidata al componente verbalizzante al fine di conservarla in luogo chiuso direttamente non accessibile.
Si richiama al riguardo la giurisprudenza di questo Consiglio che ha rilevato che la "individuazione del soggetto responsabile della custodia" dei plichi costituisce una di quelle misure che "limitando il rischio di manomissione possano garantire la segretezza delle offerte presentate e la par condicio tra i partecipanti" (Cons. Stato, Sez. V, 21.5.2010 n. 3203).
Ed inoltre ".. la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara della specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione" (Cons. Stato, IV, 5.10.2005 n. 5360).
Nel caso in esame, alcuna specifica doglianza è stata addotta al fine di evidenziare una qualche possibile alterazione od irregolarità nella conservazione della documentazione di gara.
5. Quanto ai motivi dedotti in primo grado ma assorbiti dalla sentenza del Tar deve sottolinearsi che la appellata, ricorrente in primo grado, nella memoria di costituzione (pag. 24) ha sì richiamato i motivi assorbiti in primo grado, ma con un semplice rinvio per relationem agli scritti difensivi allora prodotti e senza nulla argomentare e dedurre in sede di appello.
Al riguardo la Sezione ritiene di condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale non sono introducibili nel giudizio di appello i motivi dichiarati assorbiti nella decisione di primo grado con mero rinvio mediante una formula di stile, insufficiente a soddisfare l’onere di espressa e integrale riproposizione.
E’ stato infatti rilevato che "… l’onere di riproposizione dei motivi rimasti assorbiti dalla sentenza impugnata esige, per il suo rituale assolvimento, che la parte appellata indichi specificamente le censure che intende devolvere alla cognizione del giudice di secondo grado, all’evidente fine di consentire a quest’ultimo una compiuta conoscenza delle relative questioni ed alle controparti di contraddire consapevolmente sulle stesse, con la conseguenza che un indeterminato rinvio agli atti di primo grado, senza alcuna ulteriore precisazione del loro contenuto, si rivela inidoneo ad introdurre nel giudizio d’appello i motivi in tal modo dedotti, trattandosi di formula di stile insufficiente a soddisfare l’onere di espressa riproposizione" (Cons. Stato, V, 16 agosto 2010, n. 5702; Cons. Stato, IV, 23 luglio 2009, n. 4662).
6. L’accoglimento dell’appello principale proposto dalla Azienda Ospedaliera Universitaria San Giovanni, determinando il pieno soddisfacimento dell’interesse della aggiudicataria che attualmente svolge il servizio sulla base del contratto stipulato con la stazione appaltante, determina la improcedibilità dell’appello incidentale dalla stessa proposto.
7. In conclusione, in riforma della sentenza appellata, l’appello principale merita accoglimento, il ricorso in primo grado deve essere respinto, l’appello incidentale diviene improcedibile per carenza di interesse.
8. Tuttavia, attesa la peculiarità della vicenda contenziosa, le spese dei due gradi possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando, in riforma della sentenza appellata, accoglie l’appello proposto dalla Azienda Ospedaliera -Universitaria "San Giovanni Battista" di Torino e, per l’effetto, respinge il ricorso in primo grado e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.