Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
dienza;
Svolgimento del processo
Nel corso di un sopralluogo eseguito in data 24.3.2006 da appartenenti al Comando del Corpo forestale dello Stato – stazione di Palestrina, sul terreno ubicato in detto Comune, via Colle Silvano 35/a, contraddistinto in catasto al foglio 29, particelle 184 e 185, di proprietà del ricorrente, è stato rinvenuto un muro in blocchetti di cemento avente la lunghezza di circa 66 m e l’altezza variabile da 2,40 m a 3,80 m, sprovvisto di permesso di costruire.
Con ordinanza 29.3.2006, n. 58, prot. n. 5630, notificata il 30.3.2006, il Comune di Palestrina ha ordinato l’immediata sospensione dei lavori ed ha ingiunto la demolizione del richiamato manufatto, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
Avverso il menzionato provvedimento è stato proposto il presente gravame, nel quale sono stati dedotti i seguenti motivi di doglianza:
1) violazione degli artt. 7, 8, 9, 10 e 11 della legge 7.8.1990, n. 241, dei principi generali di partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo e dell’obbligo di previa comunicazione dell’avvio della procedura afflittiva – eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria: non vi sarebbe stata la comunicazione di avvio del procedimento, senza che vi fossero circostanze esimenti da tale obbligo, così impedendo all’interessato di far presenti le proprie ragioni in contraddittorio, in sede procedimentale;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 19 della legge n. 241/1990, degli artt. 4 e ss. del D.L. 5.10.1993, n. 398, convertito dalla legge 4.12.1993, n. 234, degli artt. 4 e 7 della legge 28.2.1985, n. 47, dell’art. 10 della legge 27.1.1977, n. 10, e dell’art. 31 del d.P.R. 6.6.2001, n. 380 – eccesso di potere per errore nei presupposti: il ricorrente sarebbe già stato autorizzato in passato ad eseguire opere di recinzione, di cui quelle contestate sarebbero un completamento, in assenza di D.I.A., nella convinzione che non necessitasse un permesso di costruire, avendo lo stesso solo trasformato una recinzione in un muro di contenimento; inoltre questi avrebbe presentato domanda di sanatoria;
3) sotto autonomo profilo, violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 e della legge n. 10/1977 – eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto, omessa istruttoria e difetto di motivazione: l’intervento contestato non necessiterebbe di concessione edilizia e, pertanto, si sarebbe potuta comminare unicamente la sanzione pecuniaria; dovrebbe tenersi conto, altresì, della natura conservativa e pertinenziale dell’opera in parola;
4) violazione degli artt. 4 e 7 della legge n. 47/1985 – eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria e di motivazione, irragionevolezza – violazione del principio di irretroattività delle sanzioni amministrative – violazione dell’art. 97 Cost. – sviamento di potere.
Infine il provvedimento impugnato dispone la demolizione entro un termine di 90 giorni, a dire del ricorrente, in assenza di una previsione in tal senso da parte di alcuna norma.
Il Comune di Palestrina, regolarmente evocato in giudizio, non si è costituito.
Con ordinanza 14.7.2006, n. 4187, è stata accolta a termine la domanda cautelare, proposta in via incidentale, in ragione dell’avvenuta presentazione ex post dell’istanza di sanatoria per l’opera sanzionata.
Il ricorrente ha depositato una memoria defensionale e documentazione in data 29.3.2011; entrambe sono state stralciate, in quanto tardive.
Nella pubblica udienza del 31.3.2011 il ricorso è stato chiamato in decisione.
Motivi della decisione
1 – Con il presente ricorso s’impugna il provvedimento indicato in epigrafe, recante ordine di immediata sospensione dei lavori ed ingiunzione di demolizione, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, di un muro in blocchetti di cemento avente la lunghezza di circa 66 m e l’altezza variabile da 2,40 m a 3,80 m, realizzato, in assenza di permesso di costruire, sul terreno di proprietà del ricorrente.
1.1 – Il ricorso è privo di fondamento.
2 – In proposito occorre rilevare che la suddetta opera, oggetto del provvedimento gravato, determina una vera e propria trasformazione permanente del territorio nel quale ricade, attesa la sua consistenza e conseguentemente l’impatto creato su di esso.
2.1 – Ciò evidenziato, ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. 6.6.2001, n. 380, la trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientrante nelle ipotesi di ristrutturazione, restauro e risanamento conservativo, manutenzione, ordinaria e straordinaria, costituisce un intervento di nuova costruzione.
2.2 – D’altro canto, non può fondatamente ritenersi che tale opera costituisca un completamento di una recinzione con cancello, assentita con l’autorizzazione sindacale in data 6.11.1985, e, perciò, integri uno dei richiamati interventi edilizi diversi da quello di nuova costruzione. In proposito è sufficiente evidenziare quanto asserito nello stesso atto di ricorso, laddove si assume che è stata trasformata la preesistente recinzione in un vero e proprio muro di contenimento, che costituisce un manufatto ben diverso da tale recinzione.
È chiaro, quindi, che, anche sotto il profilo in ultimo considerato, il manufatto costruito costituisca una nuova costruzione.
2.3 – Va solo precisato che l’elenco degli interventi di nuova costruzione, contenuto nelle lettere da e.1) a e.7) del comma 1 del menzionato art. 3 del d.P.R. n. 380/2001, ha carattere meramente esemplificativo, non esaurendo i casi inquadrabili in detta tipologia di intervento edilizio, che corrisponde alla definizione di ordine generale, sopra enunciata.
3 – Stante detta qualificazione dell’opera realizzata, ai sensi dell’art. 10, comma 1, lett. a), del medesimo decreto, era prescritta la previa acquisizione del permesso di costruire, la cui assenza in concreto è qui pacifica. Non vale, infatti, l’istanza di sanatoria, che è stata presentata solo successivamente all’adozione ed alla notifica dell’ordinanza gravata e che, pertanto, non è idonea ad inficiarne la legittimità, introducendo un autonomo procedimento amministrativo.
4 – Corretta è conseguentemente nella specie l’applicazione dell’art. 31 del citato d.P.R. n. 380/2001, disposizione la quale, per il caso di intervento edilizio realizzato in mancanza del necessario permesso di costruire, stabilisce proprio la sanzione demolitoria, con la previsione dell’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del manufatto stesso e dell’area di sedime sino a dieci volte la sua estensione, se registrata l’inottemperanza al relativo ordine.
5 – Per di più l’irrogazione di tale sanzione era espressione di attività vincolata, al verificarsi dei presupposti stabiliti nella disposizione menzionata in ultimo, non essendo consentito all’Amministrazione comunale comminare la sanzione pecuniaria, per cui nessuna particolare motivazione in ordine alla scelta della demolizione ed al sotteso interesse generale a procedere in tal senso era necessaria, in quanto il fatto stesso di scegliere presuppone il carattere discrezionale di detta attività, che si è rilevato essere invece mancante.
6 – In presenza della descritta attività vincolata e dell’impossibilità, per il ricorrente, di indurre il Comune intimato ad una determinazione di tenore differente, la dedotta mancata comunicazione di avvio del procedimento non comporta l’annullamento del provvedimento impugnato, secondo quanto stabilito dall’art 21 octies della legge 7.8.1990, n. 241 e s.m.i.
7 – Del tutto generica appare poi la doglianza dedotta sub 4), in particolare con riguardo alla denunciata violazione del principio di irretroattività delle sanzioni amministrative.
7.1 – Ove essa volesse fare riferimento eventualmente alla circostanza che il muro era stato già realizzato e completato, il che non è affatto chiaro, deve farsi notare che il potere sanzionatorio rispetto ad abusi edilizi non incontra limiti temporali, attesa la loro natura di illecito permanente.
8 – Infine, quanto alla doglianza concernente l’assegnazione al ricorrente del termine di 90 giorni per eseguire l’ingiunzione di demolizione in assenza di presupposto giuridico, deve, invece, rilevarsi che lo stesso art. 31, al comma 3, prevede che il Comune territorialmente competente che ha irrogato al sanzione demolitoria proceda all’acquisizione suddetta, se tale ordine non sia eseguito entro il termine di 90 giorni, il quale, perciò, corrisponde a quello che deve essere attribuito al riguardo per ottemperarvi.
9 – In conclusione, per quanto sopra evidenziato, il gravame è infondato e va rigettato, fatti salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti del Comune di Palestrina, in esito all’istanza di sanatoria presentata successivamente.
10 – Stante la soccombenza del ricorrente, nulla deve disporsi in relazione alle spese di giudizio, ai diritti ed agli onorari di difesa, in assenza di costituzione del predetto Ente.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe, fatti salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione intimata.
Nulla per le spese.
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