Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con l’atto introduttivo del giudizio la ricorrente, tra l’altro, esponeva:
– di essere dipendente dell’amministrazione intimata con la qualifica di commesso (livello III);
– di essere stata assegnata, dopo il collocamento in pensione di altro collega, a svolgere mansioni superiori corrispondenti al VI livello sin dal marzo 1989;
– di avere ivi svolto tali servizi su espresso incarico dell’amministrazione di appartenenza;
– di aver chiesto il riconoscimento della qualifica effettivamente svolta e delle relative differenze retributive oltre che la corresponsione dell’indennità di rischio relativa al servizio prestato presso l’ufficio ticket e di aver ricevuto il diniego impugnato con la presente controversia.
Tutto ciò premesso censurava gli atti in epigrafe indicati per:Violazione e falsa applicazione dell’articolo 29, comma due, D. P. R. 761/79; violazione dell’art. 2126 cc e dell’art. 36 Cost. Eccesso di potere per presupposto erroneo, per carenza di motivazione, per contraddittorietà manifesta.
Si costituiva l’amministrazione intimata eccependo il difetto di legittimazione passiva, la nullità del ricorso introduttivo e l’infondatezza nel merito delle rivendicazioni attoree rilevando, in particolare, che la ricorrente non aveva mai disimpegnato per più di sessanta giorni nell’arco dell’anno solare le asserite mansioni superiori; in via ulteriormente subordinata eccepiva la prescrizione dei crediti vantati per il periodo precedente al quinquennio.
Con ordinanza 25 – 29 maggio 1998 n. 1318 il Tar accoglieva la domanda cautelare "facendo obbligo all’amministrazione resistente di calcolare, liquidare e pagare alla ricorrente le differenze stipendiali tra il quarto e il terzo livello, relativamente agli ultimi cinque anni".
Indi all’udienza pubblica del 20 aprile 2011 la causa passava in decisione.
Motivi della decisione
A prescindere dalle prospettate questioni di inammissibilità, il ricorso va rigettato nel merito.
In via generale occorre affermare, infatti, che il rapporto di pubblico impiego può essere costituito solo a seguito di espletamento di regolare procedura concorsuale ( art. 97, comma 3, Cost.) e che conseguentemente va esclusa la possibilità del riconoscimento giudiziale di un rapporto come rapporto di pubblico impiego, anche a prescindere dalle modalità del servizio prestato, atteso che l’ordinamento, se sancisce la nullità di un rapporto di impiego pubblico posto in essere in violazione di una disposizione di legge, preclude anche al giudice, in assenza del prescritto espletamento del concorso, una decisione che tenga luogo dell’atto amministrativo non posto in essere, anche se la situazione sottoposta alla sua attenzione sembra corrispondere alla fattispecie tipica del pubblico impiego (si veda, in senso simile, Consiglio Stato,. V, 25 maggio 2009, n. 3239).
Con riferimento alle diverse mansioni svolte, la giurisprudenza da tempo afferma che nell’ambito del pubblico impiego, l’esercizio di mansioni superiori non dà luogo a nessun avanzamento automatico nell’inquadramento professionale del lavoratore ex art. 52 comma 6, d.lg. n. 165 del 2001 (Consiglio Stato, sez. VI, 20 ottobre 2010, n. 7584).
Venendo al caso di specie, in relazione alla domanda tendente ad ottenere le differenze retributive legate alle diverse mansioni svolte, giova osservare che "il diritto alle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori da parte dei pubblici dipendenti va riconosciuto con carattere di generalità soltanto a decorrere dall’entrata in vigore del d.lg. 29 ottobre 1998 n. 387, che con l’art. 15 ha reso anticipatamente operativa la disciplina dell’art. 56, d.lg. 3 febbraio 1993 n. 29, atteso che prima di tale data nel settore del pubblico impiego, salvo diversa disposizione di legge, le mansioni svolte da un pubblico dipendente erano del tutto irrilevanti ai fini della progressione di carriera ovvero agli effetti economici in conseguenza della preposizione ad un ufficio di livello superiore, né era considerato applicabile l’art. 2041 c.c., atteso che l’ingiustificato arricchimento postula un correlativo depauperamento del dipendente, non riscontrabile e dimostrabile nel caso del pubblico dipendente che percepisca la retribuzione prevista per la qualifica rivestita" (Consiglio Stato, sez. V, 19 giugno 2009, n. 4063).
Il Tribunale, con riferimento all’odierna fattispecie, non ritiene di doversi discostare dal principio ora esposto anche perché tale orientamento è in linea con la decisione resa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (A.P., 24 marzo 2006, n. 3; in termini TAR Sicilia, sez. Catania, 9 novembre 2009 n. 1837).
Occorre inoltre precisare che ai sensi dell’art. 29, d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 nel settore sanitario, in deroga al principio generale dell’irrilevanza ai fini giuridici ed economici delle mansioni superiori svolte nel pubblico impiego, la retribuibilità delle stesse è ammessa, ma alla triplice e contestuale condizione dell’esistenza di un posto in organico vacante, del conferimento formale dell’incarico su posto vacante mediante un atto deliberativo dell’organo competente e del protrarsi delle suddette mansioni per un periodo eccedente i sessanta giorni nell’anno solare (Consiglio Stato, sez. V, 25 maggio 2010, n. 3313; Consiglio Stato, sez. V, 17 settembre 2008, n. 4431).
Il diritto alle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori alla qualifica rivestita da parte dei dipendenti delle Asl in forza dell’art. 29 d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, dunque, sorge esclusivamente se le mansioni stesse corrispondono a un posto vacante in pianta organica, in quanto l’attribuzione delle mansioni si giustifica con la temporanea assenza di un titolare del posto, mentre non sarebbe legittima se si fondasse su una mera scelta organizzativa dell’amministrazione che intende utilizzare i dipendenti per compiti diversi da quelli propri della qualifica rivestita. Infatti, l’art. 29 comma 2 del citato d.P.R. n. 761 del 1979, subordina la possibilità di riconoscere le differenze retributive per l’espletamento fattuale di mansioni superiori al ricorrere di tre condizioni, giuridiche e di fatto, operanti in modo concomitante:
– le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, e di fatto vacante;
– su tale posto non deve essere stato bandito alcun concorso;
– l’organo gestorio deve aver attribuito la supplenza con una formale deliberazione, dopo aver verificato i presupposti indicati in precedenza, assumendosene tutte le responsabilità (Consiglio Stato, sez. V, 6 marzo 2007, n. 1048).
Con memoria del 27 aprile 1998 l’amministrazione ha contestato l’esistenza dei requisiti previsti dalla norma affermando: "…nella specie, al tempo delle prestazioni per cui è causa, non esisteva presso la USL di Noto alcuna pianta organica dalla quale si potesse evincere l’eventuale vacanza di posti…" (si veda pag. 8). L’amministrazione inoltre ha escluso che "… le pretese mansioni afferenti alla qualifica superiore abbiano avuto ad oggetto compiti specifici prevalenti della ripetuta qualifica superiore…" e che non esiste alcuna indennità di rischio legata allo svolgimento del servizio presso l’ufficio ticket (si veda pag. 9). Tali circostanze sono state tuttavia contestate dalla ricorrente con memoria del 15 maggio 1998 affermando che è documentata l’assenza del titolare del posto di assistente amministrativo dopo il pensionamento del collega della ricorrente e che le mansioni superiori sono state svolte "per tutto il tempo fino alla data odierna" (si veda pag. 3).
Poiché nel caso di specie non risulta contestato che non esisteva la pianta organica – come affermato nella memoria depositata in data 27 aprile 1998 dall’amministrazione (e non oggetto di apposita contestazione ex art. 64, comma 2, c.p.a.) – la norma invocata non può trovare applicazione con conseguente rigetto anche di questa parte della domanda.
A giudizio del Collegio, tale ultima conclusione risulta avvalorata anche dal fatto che per il riconoscimento delle mansioni superiori non può avere rilievo né l’attestazione del servizio effettivamente svolto (come nei certificati recanti data 16.10.1989 e 7.6.1993 che risultano genericamente indicare i compiti svolti senza precisare i periodi né fare riferimento a formali deliberazioni di inquadramento) né la richiesta in via amministrativa con la quale si propone il riconoscimento delle mansioni superiori (nota del 17.1.1994). Analogamente né l’atto del 14 aprile 1994, con il quale la ricorrente è incaricata di "occuparsi della problematica amministrativa ai rifiuti speciali", nè l’assegnazione provvisoria come "riscuotitore supplente in caso di assenza od impedimento del titolare" (atto del 17.6.1994) possono essere considerati validi elementi per applicare la norma prima richiamata perché lungi dall’essere formali deliberazioni di inquadramento si limitano o ad assegnare specifici compiti (peraltro senza indicare il periodo di effettivo svolgimento) o a prevedere un sostituto per il caso di assenza del titolare. Anche l’atto del 28.4.1995 di "conferimento" delle mansioni di coadiutore non è utile per il riconoscimento delle mansioni superiori perché sostituito da quello del successivo 17.5.1995 con il quale le mansioni di coadiutore amministrativo sono state esclusivamente "proposte".
Per le ragioni sino ad ora esposte il ricorso deve essere rigettato e conseguentemente la ricorrente va condannata al pagamento delle spese processuali nella misura complessiva di Euro 2.000,00 (Euro duemila / 00 centesimi), oltre IVA e CP se dovute.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’amministrazione resistente nella misura complessiva di Euro 2.000,00 (Euro duemila / 00 centesimi), oltre IVA e CP se dovute.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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