Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
il Comune di Nuoro ha bandito una procedura aperta per l’affidamento della "fornitura a noleggio di sistemi di controllo dei varchi di accesso alle zone a traffico limitato nel centro storico";
– con provvedimento 15/3/2010 n. 746, la gara è stata definitivamente aggiudicata alla B.E.E. Team s.p.a.;
con il ricorso di primo grado l’unica altra concorrente, la P. A. s.p.a., ha impugnato gli atti della procedura chiedendone l’annullamento e domandando, inoltre, il risarcimento del danno in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente;
con la sentenza di prime cure i Primi Giudici hanno ritenuto fondata la censura con la quale la parte ricorrente aveva dedotto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver comprovato, mediante il ricorso allo strumento dell’avvalimento, il possesso del requisito concernente la certificazione ISO 27001:2005 richiesto dalla lex specialis ai fini dell’ammissione alla procedura;
i Primi Giudici hanno, in particolare, ritenuto che la certificazione di qualità costituisca un requisito di natura soggettiva delle imprese per il quale non è possibile utilizzare l’istituto dell’avvalimento disciplinato dall’art. 49 del codice dei contratti pubblici;
Ritenuto che l’appello principale ed il gravame incidentale proposti avverso la sentenza di primo grado non sono meritevoli di positiva valutazione alla stregua delle considerazioni che seguono:
– l’assunto centrale, sostenuto dal Giudice di primo grado, circa l’astratta inammissibilità del ricorso all’avvalimento ai fini della dimostrazione del requisito del possesso della certificazione di qualità non merita condivisione in quanto l’ articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale (così Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344, ove si osserva che, nell’ottica dell’ordinamento comunitario, l’avvalimento mira ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti, con la conseguenza che deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operatività della nuova disciplina);
– una volta ammessa l’astratta utilizzabilità dell’avvalimento, ai fini dell’operatività dell’istituto è tuttavia necessaria, alla luce del disposto letterale dell’art. 49, comma 2, lett. d) e g), del codice dei contratti pubblici e dalla ratio che lo permea, la prova che l’impresa ausiliaria non si è impegnata semplicemente a "prestare" il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma ha assunto l’obbligazione di mettere in concreto a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (così ancora Cons. Stato, sez., III, 2344/2011);.
– nel caso di specie, come correttamente osservato dalla parte appellata in sede di riproposizione del motivo del ricorso di primo grado, il "contratto di avvalimento" esibito dalla società ricorrente si limita a prevedere la disponibilità (generica e astratta) della certificazione ISO posseduta dall’impresa ausiliaria, accompagnata dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante;
ne deriva che il contratto prodotto in sede di gara e la dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria non sanciscono un chiaro impegno dell’impresa ausiliaria di fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva "concessa", non potendosi ritenere che l’impegno relativo alla disponibilità del certificato comprenda, implicitamente, anche quello relativo alla concreta "cessione" dei mezzi organizzativi correlati al conseguimento della certificazione o che tale obbligo esecutivo derivi dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante;
– l’aggiudicazione impugnata in prime cure merita, quindi, l’annullamento in ragione della mancata dimostrazione, in concreto, dei presupposti necessari per l’utilizzo dell’avvalimento in subiecta materia;
Reputato che, alla luce della non avanzata esecuzione del contratto stipulato e della ponderazione comparativa degli interessi in rilievo, merita conferma la declaratoria di inefficacia del contratto alla quale è pervenuta la sentenza appellata;
Ritenuto, infine, che la discrezionale e non irragionevole statuizione sulle spese resa dal Primo Giudice sfugge alle doglianze svolte dall’appellante incidentale;
Ritenuto, in definitiva, che gli appelli, principale ed incidentale, meritano reiezione, con conseguente conferma, pur se sulla scorta di diversa motivazione, della sentenza appellata;
Reputato, infine, che la complessità della principale questione di diritto, oggetto di oscillazioni interpretative, giustifica la compensazione delle spese con riguardo al presente grado di giudizio;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello principale e sull’appello incidentale, li respinge e conferma, con diversa motivazione, la sentenza appellata.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita in via amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere, Estensore
Carlo Saltelli, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
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