Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con bando pubblicato in G.U. il 13.9.2010, il Comune di Como ha indetto una gara di "appalto di lavori" per l’esecuzione delle opere di bonifica dell’area denominata "ex Ticosa", categoria prevalente OG12, Classifica IV, cui T.I.&.A. S.p.A. (di seguito Ti&a) ha partecipato in qualità di mandataria capogruppo del costituendo R.T.I. con le mandanti L.A. S.r.l. e C.D.R. S.r.l..
Ai fini della partecipazione alla gara la lex specialis prevedeva, oltre alla citata qualificazione SOA, l’iscrizione presso l’Albo dei Gestori Ambientali "(art. 212 del D.Lgs. 152/06(per la categoria 2 relativa alla raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi individuati ai sensi dell’art. 216 del D.Lgs. 152/06, avviati al recupero in modo effettivo ed oggettivo, solo nel caso in cui si intenda avviare al recupero tale tipologia di rifiuto" (art. 6 del disciplinare).
Il disciplinare, con riferimento alle ipotesi di partecipazione in raggruppamento temporaneo o di consorzi, precisava che "i sopraindicati requisiti (compresi quelli sopra richiamati) devono essere posseduti da tutti i soggetti facenti parte del raggruppamento o del Consorzio e, nel caso di società cooptata, anche dalla cooptata".
All’esito della verifica della documentazione prodotta in sede di offerta, l’Amministrazione ha escluso le ricorrenti rilevando "che, dall’esame della documentazione amministrativa prodotta dall’impresa C.D.R. s.r.l…. la suddetta mandante non risulta in possesso dell’attestazione SOA categoria OG12. Tale requisito di partecipazione deve essere posseduto da tutti i partecipanti, come previsto dal punto 19, lett. b) del disciplinare di gara, in quanto trattandosi di appalto di lavori di importo superiore a euro 150.000, tutti i soggetti concorrenti devono possedere la certificazione SOA nella categoria richiesta dal bando".
Con atto del 29.11.2010, Ti&a ha inviato alla Stazione appaltante l’informativa ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006 e, in assenza dell’auspicato interventi in autotutela, ha impugnato il provvedimento di esclusione unitamente alla determinazione di approvazione della disciplina di gara (entrambi in epigrafe specificati), deducendo:
1. l’illegittimità del provvedimento di esclusione per violazione della disciplina di gara (con particolare riguardo al bando, sezione II e allegato A), quale risultante dalle integrazioni e modifiche apportate e dai chiarimenti forniti;
2. la violazione dei principi di libera concorrenza, massima apertura delle procedure di gara, proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione conseguente alla descritta specificazione dei requisiti di partecipazione (necessario possesso della SOA da parte di tutti i componenti il raggruppamento);
3. la violazione degli artt. 47 e 48 della direttiva comunitaria n. 18/2004, degli artt. 37 e 49 del D.Lgs. n. 163/2006, miranti, nel loro complesso, a consentire una "generale potestà di avvalimento tra i concorrenti in ordine ai requisiti di partecipazione" incompatibile con l’imposizione del possesso della SOA per tutti i concorrenti partecipanti al RTC anche se non incaricati dell’esecuzione di lavori;
4. in via subordinata, l’illegittimità del bando e del disciplinare per erronea determinazione dell’oggetto dell’appalto e, conseguentemente, l’irragionevolezza dei prescritti requisiti di partecipazione.
Con atto depositato il 14.1.2011, la ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti impugnando il silenzio dell’Amministrazione in ordine all’informativa ex 243 bis (ritenuto illegittimo stante la affermata sussistenza di tutti presupposti per consentire il richiesto intervento in autotutela) ed il provvedimento di aggiudicazione eventualmente intervenuto (per illegittimità derivata e per vizi propri discendenti dall’omessa verifica della legittimità della procedura di gara) con contestuale richiesta di risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente.
Si è costituita l’Amministrazione comunale, eccependo, in via preliminare, la tardività dell’impugnazione della disciplina di gara e, nel merito, l’infondatezza delle avverse le avverse doglianze..
Nella camera di consiglio del 26.1.2011, con ordinanza n. 219/2011, è stata disposta l’acquisizione in via istruttoria del progetto esecutivo richiamato nello schema di contratto e nella camera di consiglio del 23.2.2011, con ordinanza n. 408, apprezzata l’intensità del periculum e tenuto conto della possibilità di addivenire ad una tempestiva definizione nel merito della controversia, è stata accordata la sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.
All’esito della pubblica udienza del 6.4.2011, la causa è stata trattenuta in decisione.
Preliminarmente deve affrontarsi l’eccezione di tardività introdotta dall’Amministrazione resistente con riferimento all’impugnazione della disciplina di gara in quanto questione pregiudiziale allo scrutinio delle censure formulate dalle ricorrenti.
L’impugnata esclusione, infatti, in quanto determinata sulla pretesa non conformità dei requisiti di partecipazione di una delle due mandanti del RTC ricorrente alle prescrizioni di gara, richiede necessariamente il preventivo accertamento dell’idoneità della lex specialis a costituire parametro di legittimità dell’operato del Comune resistente.
L’Amministrazione comunale è pervenuta alla decisione di affidare i lavori di bonifica dell’area "ex Ticosa" con determinazione dirigenziale n. R.G. 1101 del 6.8.2010, con la quale sono stati, altresì, approvati il relativo progetto esecutivo, il capitolato speciale d’appalto e lo schema di contratto.
Ai sensi dell’art. 1 del capitolato speciale, "oggetto dell’appalto" è la ""esecuzione dei lavori e provviste occorrenti per la bonifica dell’area exTicosa".
L’ammontare dell’appalto è precisato al successivo art. 2, con riferimento alla categoria prevalente "OG 12 Opere ed impianti di bonifica ambientale" in un "totale lavori" pari a Euro 1.895.551,91 ("Categoria prevalente" OG12 per un importo pari a Euro 1.823.551,91, comprensivi di Euro 22.662,83 per opere della categoria OS21 Opere strutturali speciali, oltre ad Euro 72.000,00 relativi a costi per la sicurezza).
Il bando di gara, pubblicato in G.U. il 13.8.2010, alla sezione II "Oggetto dell’appalto", al punto II.1.1) precisa il "Tipo di appalto di lavori: esecuzione".
Alla Sezione III.2 "Condizioni di partecipazione", al punto III.2.1), é prescritto che "i concorrenti devono essere in possesso di attestazione rilasciata dalla società di attestazione (SOA) di cui al D.P.R. n. 34/2000 e ss.mm. regolarmente autorizzata, in corso di validità con qualificazione adeguata per categoria e classifiche ai valori della gara": qualificazione specificata, come ampiamente illustrato, nella OG12, opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale Classifica IV.
Con riferimento a detto requisito, con mail il 2.9.2010, Ti&a ha indirizzato all’Amministrazione il seguente quesito: "essendo la scrivente in possesso di iscrizione alla SOA per la cat. OG12 classifica illimitata, ed all’albo gestori ambientali per la categoria 9 classe B, può partecipare in raggruppamento temporaneo di imprese con società aventi iscrizioni mancanti?"
L’Amministrazione, con mail in pari data, ha chiarito che "trattandosi di un appalto di importo complessivamente superiore a Euro 150.000,00, tutti i partecipanti al R.T.C. devono essere in possesso della certificazione SOA relativa alla categoria e classe per la quale partecipa il suddetto R.T.I."
Con la medesima mail, riprendendo analoga disposizione del disciplinare ha specificato (in grassetto) che "in caso di raggruppamento temporaneo di Concorrenti e/o Consorzi, i sopraindicati requisiti devono essere posseduti da tutti i soggetti facenti parte del raggruppamento o del Consorzio e, nel caso di società cooptata, anche dalla cooptata".
La ricorrente, sul punto, evidenzia, come l’all. A al bando (Dichiarazione unica di partecipazione) consentisse la possibilità, da parte dei concorrenti, di specificare la natura del "R.T.C./consorzio scelto" ai fini della partecipazione contemplando due opzioni: "misto" e "orizzontale".
La prevista possibilità di partecipare nelle forme del RTI misto, si afferma, avrebbe legittimato l’inserimento nella compagine di soggetti non muniti dell’attestazione SOA.
La posizione non può essere condivisa in quanto la ricorrente opera una commistione fra profili operanti su differenti piani.
La particolare configurazione della compagine concorrente in RTI (orizzontale, verticale o mista) attiene alla ripartizione fra le imprese partecipanti della prestazione appaltata.
La predisposizione dei requisti di partecipazione attiene ai titoli che le imprese partecipanti devono possedere.
La previsione di particolari qualifiche richieste non giustificate alla luce della operata imputazione dei singoli segmenti prestazionali, se di natura ostativa alla partecipazione, devono essere gravate nel prescritto termine decadenziale.
E ciò, come già evidenziato, non è avvenuto.
Da quanto esposto emerge che le prescrizioni di gara rilevanti ai fini della partecipazione (qualificazione dell’appalto come appalto di lavori e necessità del possesso della SOA da parte di tutti i soggetti raggruppati) erano note sin dal giorno 13.8.2010.
Che la SOA, in particolare, dovesse essere posseduta da tutti i componenti il RTI (anche quando la circostanza non fosse di immediata percezione sulla scorta della disciplina di gara) è stato chiarito in data 2.9.2010 e gli ultimi chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante, peraltro in ordine a profili non rilevanti ai fini del presente giudizio, risalgono alla data 20.9.2010.
Nessuna contestazione è stata avanzata dalle ricorrenti nel termine decadenziale di cui all’art. 120, comma 5, del c.p.a. che, nella più favorevole delle ipotesi (computandolo dalla data dell’ultimo, ancorché, irrilevante chiarimento), scadeva il giorno 20.10.2010.
Ne deriva che l’impugnazione della lex specialis, proposta con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 10.12.2010, è irricevibile in quanto tardiva.
Chiarita la piena legittimità della disciplina di gara, l’operato dell’Amministrazione non può che essere valutato con riferimento alle clausole di cui il provvedimento impugnato è applicazione.
Preso, pertanto, atto che la lex specialis, come sopra riportato, prescriveva il possesso della attestazione SOA, categoria OG 12, da parte di tutti i soggetti componenti il raggruppamento e che detto requisito era mancante in capo alla mandante C.D.R. S.r.l., la Commissione di gara non poteva che procedere all’esclusione delle ricorrenti.
Per quanto precede il ricorso deve essere respinto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono poste a carico della ricorrente nella misura di complessivi Euro 3.000,00 a titolo di spese e di onorari di difesa, oltre al 12,5% a titolo di spese forfetariamente calcolate, ad I.V.A. e C.P.A.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione I
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese a carico come da motivazione.
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