Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Il decreto n. 61 del 26.05.2010, impugnato in primo grado ed esaminato dalla sentenza in epigrafe, a firma del Direttore del CAII di Herat – Afghanistan, riguarda la conferma dell’aggiudicazione definitiva a GIS Soc. Cons. a r.l., della gara per "l’affidamento della progettazione esecutiva e la esecuzione dei lavori di "Realizzazione palazzine e mensa" nella F.O.B. in località Shindand (Afghanistan) 2° lotto – 2A fase".
Con lo stesso ricorso è stata impugnata anche la relativa nota di comunicazione prot. n. CAIIHEART/ ACQ/6948 del 26.05.2010, della lettera di aggiudicazione prot. n. CAIIHERAT/ ACQ/10779 dell’8.12.2009, a firma del Capo Servizio Amministrativo del C.A. D’INTENDENZA INTERFORZE presso COMANDO CONTINGENTE ITALIANO di HERAT (Afghanistan), con cui si è provveduto a comunicare a GIS Soc. Cons. a r.l. l’aggiudicazione della gara.
In primo grado è stata impugnato anche:
– l’atto dispositivo n. 4002 del 05.12.2009 di aggiudicazione definitiva a favore di Gis;
– il verbale di deliberamento datato 05.12.2009 di aggiudicazione provvisoria ed ogni altro verbale di deliberamento afferente alla gara, ivi compreso quello del 23.11.2009 di richiesta alla GIS di giustificazioni alla formazione del prezzo offerto;
– ogni altro atto, connesso e/o collegato, presupposto e/o coevo e/o consequenziale, compresi tutti gli atti con i quali GIS viene ammessa alla selezione di che trattasi, viene valutata positivamente e le vengono accettate le giustificazioni;
il contratto, ove "nelle more stipulato".
La sentenza di primo grado, prescindendo dalle eccezioni pregiudiziali di rito sollevate dalla difesa erariale e dalla Società controinteressata, ha concluso per il rigetto del ricorso.
La Società appellante chiede la riforma della sentenza di primo grado ravvisandovi l’illegittimo disconoscimento di norme in tema di requisiti generali necessari per la partecipazione alle gare pubbliche e per ottenerne l’aggiudicazione.
Sia l’Amministrazione appellata che la società controinteressata si sono costituite in giudizio, depositando memoria di controdeduzioni a conclusione della quale hanno chiesto il rigetto del gravame.
Alla camera di consiglio del 23 marzo 2011 l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza di primo grado è stata accolta, fissando contestualmente l’esame del merito della causa per l’udienza del 17 maggio 2001.
Prima dell’udienza di discussione tutte le parti hanno poi depositato memorie illustrative e di replica.
All’udienza del 17 maggio 2011 la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione al termine della discussione effettuata dai difensori delle parti presenti.
Superando le perplessità sul corretto svolgimento procedimento di gara emerse nella fase cautelare del trascorso 22 marzo, il collegio, ad esito del rinnovato esame delle questioni controverse, ritiene che l’appello non possa ritenersi fondato.
In ragione di ciò il collegio, allo stesso modo del giudice di primo grado, ritiene di poter omettere l’esame delle questione pregiudiziali di rito sollevate dalle parti resistenti.
Per quanto non sussistano dubbi al riguardo, è utile ricordare in via preliminare che nella gara in esame (informale ed esperita in economia), considerato che la p.a. ha fatto ricorso al tipo di procedura basata sul "sondaggio di mercato", occorre aver riguardo alle sole regole di partecipazione stabilite nella "lettera di invito", trattandosi di gara svolta in deroga alle norme generali sull’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (v.art.18 primo comma, lett. b del d.l.vo n.163/200 e artt.86, 123, primo co, lett. b, e 183, del d.p.r n.170/2005).
In particolare la gara ha ad oggetto la progettazione esecutiva e la costruzione in territorio di guerra, da avviare quindi con urgenza, di palazzine e mense con relative strutture di protezione passiva (bunker) atte al ricovero dei soldati italiani nella città di Schindand in Afghanistan.
Con il primo dei motivi dedotti viene contestato alla commissione di gara d’aver omesso di applicare a tutti i tre concorrenti che hanno presentato offerte le prescrizioni minime necessarie alla partecipazione, la cui inderogabilità sarebbe confermata anche dalla normativa speciale di cui agli artt. 86 e 113 del citato d.P.R. n.170/2005.
Norme, queste ultime, che vanno lette insieme all’art. 7 della lettera/invito, contenente i requisiti di ammissione di ordine generale e speciale, ed integrata dai modelli fac simile allegati sotto le lettere A, B, C, che i concorrenti erano tenuti ad utilizzare.
Sostiene l’appellante che non tutti i soggetti della società che si è aggiudicata la gara hanno provveduto a dichiarare il possesso di ogni requisito di carattere generale di cui all’art.17 d.P.R. n.34/2000,oggi art.38 d.l.vo n.163/2006.
Il primo giudice al riguardo ha laconicamente affermato che "le dichiarazioni previste dall’allegato B) al regolamento di gara sono state ritualmente presentate dall’aggiudicataria".
Il collegio concorda con tale pur sintetica affermazione, dovendosi escludere, nell’ottica, come già sottolineato, di una gara in deroga, che le dichiarazioni ritenute mancanti dalla Società appellante fossero effettivamente tali a tenore della lex specialis di gara.
In particolare le lettere r) ed s) del menzionato allegato B) non includono tra i soggetti tenuti alla dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali altri soggetti diversi dal legale rappresentante della Società; più chiaramente, escludono che l’obbligo in parola ricadesse o dovesse riguardare anche altri soggetti della stessa Società forniti di poteri di legale rappresentanza ovvero che in essa operasse nella veste di direttore tecnico.
A tal proposito sembra opportuno rilevare, in aggiunta, che, se così non fosse, e quindi se dovesse trovare applicazione la disciplina generale invocata da parte appellante, ma non inserita nel facsimile B) cui le ditte concorrenti erano tenute ad adeguarsi, ne dovrebbe discendere non già,come preteso da parte appellante, l’esclusione dalla gara, bensì la possibilità d’integrare su richiesta della S.A. la dichiarazione effettuata dal legale rappresentante. E’ innegabile, invero, come la lettera r) del modulo facsimile B) ha soltanto richiesto che il legale rappresentante della Società fosse tenuto a dichiarare chi fossero "i titolari, soci, direttori tecnici, amministrativi muniti di poteri di rappresentanza e soci accomandatari (secondo il caso)" e non che anche questi ultimi dovessero dichiarare il possesso dei requisiti di carattere generale ovvero che simile possesso dovesse dichiarare lo stesso legale rappresentante.
Analoghe considerazioni debbono valere per la prescrizione contenuta nella successiva lettera s); la dichiarazione relativa alle condanne riportate riguarda senza alcun dubbio soltanto il legale rappresentante e non i soggetti menzionati nell’ambito della lettera r).
La censura è quindi infondata.
Con la seconda censura parte appellante lamenta la carenza in capo a GIS della qualificazione necessaria per essere affidataria dell’appalto, non avendo essa dimostrato di essere in possesso della qualificazione relativa alla progettazione esecutiva, pur rientrando questa nell’oggetto dell’appalto.
In effetti l’oggetto della prestazione relativa all’appalto in questione consiste nella progettazione ed esecuzione di palazzine in territorio di guerra.
E’ indubbio che l’attestazione SOA di GIS è di sola costruzione, né le sue consorziate (Guidi Gino od Europan) possiedono l’attestazione di progettazione.
Tuttavia non può omettere di osservare il collegio che il motivo è nuovo e dunque palesemente inammissibile (art.104 c.p.a.).
Tanto per la ragione che in primo grado parte appellante, in tema di qualificazione s’è limitata a dedurre la mancata indicazione da parte di GIS di una opportuna documentazione concernente il possesso di idonea direzione tecnica; indicazione richiesta dalla lex specialis alle ditte che non fossero legittimamente in possesso della qualificazione richiesta per la partecipazione alla gara, vale a dire in possesso dell’attestazione SOA relativa, soltanto, alla categoria e alla classe per l’esecuzione dei lavori (OG 1 prevalente ed OG 11 altra categoria (art. 7 lettera invito)); qualificazione di cui l’aggiudicataria era in possesso.
Al riguardo, comunque, il primo giudice ha rilevato, con affermazione che il collegio condivide, che la lex specialis "….non contiene alcuna prescrizione specifica in ordine al requisito della progettazione nei confronti delle imprese concorrenti…".
Poiché Gis è in possesso di certificazione SOA, non doveva allora documentare il possesso di idonea direzione tecnica, nè doveva possedere la SOA per la progettazione.
Del resto la stessa parte appellante riconosce che "la possibilità di partecipare con la sola SOA di esecuzione non è esclusa, è ovvio, ma genera la necessità di procurarsi il requisito della progettazione…." ed è esattamente quanto avvenuto nella fattispecie dove il verbale in atti di validazione del progetto esecutivo documenta che la GIS " ha indicato che per la Progettazione Esecutiva si sarebbe avvalsa del lavoro della M & L. S.r.l.".
Il motivo quindi oltre che inammissibile è anche infondato.
Con il terzo motivo di ricorso parte appellante si duole che GIS in allegato all’offerta (da presentate in base al criterio del massimo ribasso) non ha presentato le giustificazioni in base al co. 5 dell’art.86 del d.l.vo n.163/2006, richiamato dall’art.10 del regolamento di gara.
Non avendo la GIS presentato le giustificazioni nel modo richiesto dal regolamento di gara, cioè insieme all’offerta, ciò ha fatto sì che la commissione di gara, al fine di verificare l’anomalia dell’offerta da essa presentata, fosse costretta a richiedere ad essa i documenti giustificativi.
La censura è stata respinta dal primo giudice con l’argomento dell’abrogazione del comma 5° del suddetto art.86 per effetto dell’art. 4, quater, primo comma, lett.b, della legge n.102/2009, e con il rilievo che la norma abrogata sarebbe stata comunque applicabile solo se il numero delle offerte fosse stato pari o superiore a 5.
Parte appellante contesta l’esposto primo argomento utilizzato dal giudice di prime cure, ma non il secondo.
Consegue che, fermo restando che l’assenza delle giustificazioni preventive non determina l’esclusione dalla gara (C.d.S. sez.V n. 6722/2005), ai fini dell’esito della censura in esame rileva in ogni caso il secondo degli argomenti cui ha fatto riferimento il primo giudice, argomento che parte appellante non ha contestato e che, traendo del resto ragione e fondamento dal combinato disposto di cui ai commi 1°, 4° e 5° dell’art.86 d.l.vo n.163/2006, questo collegio condivide e fa proprio, considerato che nella gara in contestazione hanno partecipato solo tre concorrenti.
Dunque, pure il terzo motivo di ricorso deve essere respinto.
Con il quarto motivo dedotto parte appellante assume che la GIS doveva essere esclusa dalla gara poiché tutte le dichiarazioni da essa provenienti sono state sottoscritte solo da uno dei suoi legali rappresentanti e non da quello delle sue consorziate Guidi Gino ed Europan, pur avendo essa beneficiato delle attestazioni SOA di queste ultime.
Inoltre anche l’offerta economica è stata sottoscritta solo da GIS e non dalle altre consorziate.
Il collegio rileva che, con riferimento all’obbligatorietà della "dichiarazione di accettazione multipla", nel regolamento di gara (allegato C), viene effettuato chiaro riferimento "al costituendo r.t.i. o consorzio ordinario" per imporne a pena di esclusione la sua sottoscrizione "da tutti i componenti".
GIS è, invece, un consorzio di imprese concorrenti già costituito.
Il motivo va quindi respinto.
Con il quinto dei motivi proposti viene dedotta l’illegittima ammissione alla gara di GIS in relazione al dichiarato, ma non documentato avvalimento a favore di Europan, mancante, si assume, del requisito di classificazione per la categoria non prevalente in gara OG11.
Il primo giudice al riguardo ha osservato che "è stato documentalmente provato che la GIS, attraverso le due ditte consorziate…..è in possesso delle attestazioni SOA corrispondenti alle categorie previste per i lavori…".
Pertanto non vi era necessità di ottenere l’ausilio a favore di Europan, in relazione all’importo dei lavori rientranti nella categoria OG11.
Ora è ben vero che GIS aveva dichiarato l’avvalimento, tuttavia va rilevato che l’avvalimento è una facoltà e non un obbligo, quando si possiedono già i requisiti di qualificazione, con la conseguenza che non dimostra mancata serietà dell’offerta il fatto che il dichiarante non eserciti tale facoltà o vi rinunci successivamente seppure implicitamente, avvedendosi di non averne necessità; vi sarebbe, al contrario, un vulnus all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione alle gare delle ditte, se una di esse venisse esclusa per ragioni che a tutto concedere rilievo dimostrerebbero una mera irregolarità formale.
Il quinto motivo di ricorso va quindi respinto.
Con il sesto ed ultimo motivo parte appellante deduce che la S.A. ha agito in aperto contrasto con Geniodife, soggetto competente ad approvare gli atti di gara, che aveva evidenziato perplessità sulla procedura seguita al punto da indurlo a non assentire l’approvazione definitiva.
Il parere di Geniodife, tuttavia, trae ragione da presupposti giuridici errati; nel procedimento di riesame degli atti di gara svoltosi in contraddittorio con l’aggiudicataria i rilievi di Geniodife sono stati esaminati e superati.
Ciò viene confermato dall’impugnato decreto di conferma n.61/2010 nel quale si dà conto di tali rilievi e delle ragioni della loro non incidenza sulla regolarità della gara; ragioni su cui s’è soffermata anche la presente decisione con gli esiti sopra esposti.
L’appello deve essere in conclusione respinto con la conseguente conferma della sentenza impugnata.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di entrambi i gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e per l’effetto conferma la sentenza impugnata.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.