Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il ricorrente, cittadino senegalese, ha impugnato il provvedimento meglio in epigrafe individuato recante rifiuto di rilascio del permesso di soggiorno (succedaneo al nulla osta al lavoro subordinato) da parte del Questore di Chieti, sul rilievo di un pregresso provvedimento di espulsione del Prefetto di Campobasso e di una successiva condanna per inottemperanza all’ordine di abbandonare il territorio nazionale, emesso nei confronti dello stesso straniero con diverse generalità (S.K.), identificato a seguito di accertamenti dattiloscopici.
Il ricorso deduce: 1) Violazione degli artt. 4, comma 3 e 5, del d.lgs. n.286/98 e degli artt. 3 e 13 del d.P.R. 31.8.199; eccesso di potere per sviamento, errata individuazione dei presupposti di fatto e di diritto e travisamento dei fatti: non esiste alcuna condizione ostativa al rinnovo del permesso di soggiorno, avendo il ricorrente dimostrato, all’atto della presentazione della domanda, di possedere i mezzi necessari per un’esistenza libera e dignitosa in Italia mediante contratto di lavoro e non rappresentando in alcun modo un pericolo concreto ed attuale per l’ordine e la sicurezza dello Stato, non essendo tale la condanna e il reato di inottemperanza all’ordine del Questore di lasciare il territorio dello stato; 2) Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Errata individuazione dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta: il ricorrente ha ottenuto il nulla osta, ha stipulato regolare contratto ed ha lavorato per oltre un anno presso una società, per cui al momento del diniego risultava socialmente inserito ed in grado di mantenersi, circostanze che, tenuto conto del lungo lasso di tempo tra la richiesta e la conclusione del procedimento, l’amministrazione avrebbe dovuto considerare; 3) Violazione degli artt. 24 Cost. e 3 della L. 241790. Eccesso di potere per difetto di motivazione e violazione del diritto di difesa: il provvedimento di diniego è insufficientemente motivato con riferimento alla sola espulsione, circostanza che comunque avrebbe dovuto essere considerata al momento del rilascio del nulla osta e non in sede di rilascio del permesso di soggiorno; 4) Violazione dell’art. 7 della L.241/90 e del principio del giusto procedimento: nella specie risulta omessa la comunicazione di avvio del procedimento; 5) Violazione dell’art. 13, comma 7 D.Lgs. n.286/98: il provvedimento è stato redatto nella sola lingua italiana, mancando qualsiasi motivazione della mancata traduzione.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare.
Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare e deducendo la piena legittimità del provvedimento impugnato.
Il TAR adito respingeva la proposta istanza cautelare.
All’esito della pubblica udienza del 25 maggio 2011, il collegio riservava la decisione in camera di consiglio.
Motivi della decisione
Al ricorrente, cittadino senegalese, cui era stato già rilasciato il nulla osta per lavoro subordinato, è stato negato il permesso di soggiorno sul rilievo di una pregressa espulsione e succedanea condanna per inottemperanza all’ordine di lasciare il territorio nazionale, comminate allo stesso ricorrente sotto le generalità di S.K. (anziché K.S.).
L’amministrazione, richiamando le circostanze di fatto sopra indicate, ha opposto l’impugnato diniego argomentando che, ove tempestivamente fossero constate le stesse, neppure il nulla osta sarebbe stato rilasciato; in definitiva, la pregressa espulsione e la condanna per il reato di violazione all’ordine di lasciare il territorio dello Stato, previsto all’art. 14, comma 5 ter, d.lg.s 286/98, sarebbero ostativi al rilascio e del nulla osta e del permesso di soggiorno.
La questione della rilevanza delle pregressa espulsione e della condanna per il conseguente reato di inottemperanza all’ordine di lasciare il territorio dello Stato (ex art. 14, comma 5 ter d.lgs.286/98) ha assunto diversa portata all’esito delle intercorse sopravvenienze normative di matrice comunitaria.
La sentenza 28 aprile 2011, in causa C61/11PPU della Corte del Lussemburgo ha invero ritenuto immediatamente applicabile negli stati membri la direttiva 2008/115 (recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare) stante l’inutile decorso del termine fissato per il recepimento da parte dello Stato italiano; la Corte ha in particolare statuito che la predetta direttiva, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata "nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro…che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detta territorio senza giustificato motivo".
Per effetto di tale statuizione, il Consiglio di Stato, con la decisione n.8/2011 resa dall’Adunanza Plenaria, ha ritenuto la irrilevanza della pregressa espulsione e delle sue conseguenze penali come previste nell’ordinamento interno, oramai incompatibili con la disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio, ai fini della regolarizzazione dello straniero, posto che l’effetto della diretta applicazione delle direttive comunitarie incompatibili "non è la caducazione della norma interna incompatibile, bensì la mancata applicazione di quest’ultima da parte del giudice nazionale al caso di specie, oggetto della sua cognizione, che pertanto sotto tale aspetto è attratto nel plesso normativo comunitario" (Corte Cost. n.168/1991).
L’Adunanza Plenaria che dunque concluso che "l’entrata in vigore della normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione del reato previsto dalla disposizione sopra citata, e ciò, a norma dell’art 2 del codice penale, con effetti retroattivi, facendo cessare l’esecuzione della condanna e i relativi effetti penali" e che "tale retroattività non può non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato", posto che le disposizioni espunte dall’ordinamento per effetto della diretta applicabilità di norme comunitari non possono più essere oggetto di applicazione, anche indiretta, nella definizione di rapporti ancora sub judice.
Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche, del tutto condivisibili, al caso in esame, è di tutta evidenza che la pregressa espulsione e la condanna per inottemperanza all’ordine di lasciare il territorio nazionale non possono costituire, per sé sole, circostanze ostative al chiesto permesso di soggiorno, peraltro conseguente al rilascio di nulla osta per lavoro subordinato, senza che, sotto altro profilo, rilevi neppure la dedotta circostanza delle "diverse generalità", che, a ben vedere, si sostanzia nella mera inversione del nome e cognome.
Invero, la degradazione della fattispecie, non più avente rilevanza penale, non può (più) ex se assurgere ad elemento ricognitivo ed attestante la pericolosità sociale dello straniero, certamente ostativa – quest’ultima – alla positiva delibazione delle condizioni autorizzanti il soggiorno in Italia, che dovrà essere invece desunta da elementi altri, ove sussistenti, e con motivazione adeguata.
Ne discende l’illegittimità del provvedimento impugnato che va pertanto annullato in accoglimento del primo e secondo motivo di ricorso, e con assorbimento degli ulteriori rilievi, incombendo sull’Amministrazione, in sede di riesercizio del potere conseguente all’annullamento, l’onere di evidenziare le eventuali concrete circostanze ostative al rinnovo del permesso di soggiorno, diverse rispetto alla richiamate espulsione e condanna.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nell’importo in dispositivo fissato a carico dell’Amministrazione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo – L’AQUILA,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese del presente giudizio che si liquidano in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento), oltre alla rifusione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Paolo Passoni, Consigliere
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore
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