Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
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Svolgimento del processo
Con l’istanza del 3.3.2009, l’ Azienda Agricola D.L.S. ha richiesto al Ministero per le politiche agricole alimentari e forestali l’autorizzazione alla messa in coltura di varietà di mais geneticamente modificate iscritte nel catalogo comune europeo pubblicato sulla G.U.C.E. del 12.12.2009 serie C302A.
Con la nota di cui al prot. n. 0010938 del 17.5.2010, il Ministero ha comunicato che prima di portare la domanda all’attenzione della Commissione per i prodotti cementieri geneticamente modificati è necessario acquisire il parere preventivo delle Regioni interessate ed ha sospeso nelle more il relativo procedimento.
Con il ricorso in trattazione l’azienda ricorrente ha impugnato la detta nota deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:
1- Violazione e falsa applicazione degli articoli 1, comma 2, e 2, commi 1, 2, 5 e 7, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e dei principi in materia di procedimento amministrativo ed eccesso di potere per sviamento.
2- Violazione dei principi comunitari in materia di esercizio dei diritti fondamentali, certezza dei diritti e legittimo affidamento ed eccesso di potere per disparità di trattamento e violazione dle principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.
3- Violazione dell’articolo 1, comma 2, del D. lgs. n. 212 del 2001, della legge n. 5 del 2005, della direttiva n. 18/01/CE e dell’articolo 117, comma 2, della Costituzione.
4- Violazione degli articoli 97 e 120 della Costituzione, dell’articolo 1, comma 2, del D. lgs. n. 212 del 2001, della legge n. 5 del 2005, dell’articolo 8 della legge n. 131 del 2003 ed eccesso di potere per sviamento ed illogicità manifesta.
5- Violazione dell’articolo 1, comma 2, della legge n. 5 del 2005, della direttiva n. 18/01/CE e della raccomandazione n. 556/2003 ed eccesso di potere per sviamento.
6- Violazione e falsa applicazione della direttiva n. 18/01/CE e della direttiva n. 98/34/CE, dell’articolo 10 della Costituzione e dell’articolo 95, par. 5, del Trattato CE ed eccesso di potere per sviamento.
Il Ministero si è costituito in giudizio depositando documentazione in data 27.8.2010 ed in data 30.8.2010 e memoria difensiva in data 16.12.2010, con la quale ha argomentato l’infondatezza nel merito del ricorso del quale ha chiesto il rigetto.
In particolare ha dedotto che la nota impugnata sarebbe una mera comunicazione dell’avvio procedimentale ai sensi dell’articolo 8 della legge n. 241 del 1990, che le domande avente analogo contenuto presentate nel periodo compreso tra il mese di febbraio 2010 e di giugno 2010 sono state oltre 300 e che hanno tutte il medesimo contenuto con allegato esclusivamente l’elenco delle varietà per le quali è chiesta l’autorizzazione e senza alcuna indicazione ulteriore e, infine, che è in corso a livello comunitario una revisione dell’intera materia che potrebbe introdurre la possibilità per gli stati di vietare la coltivazione degli OGM nei rispettivi territori.
La società ricorrente ha depositato a sua volta documentazione integrativa in data 9.12.2010 e memoria conclusiva in data 21.12.2010.
Alla pubblica udienza del 24.1.2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da separato verbale di causa.
Motivi della decisione
Con l’impugnata nota il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali (d’ora in poi soltanto MIPAAF) – in riscontro all’istanza della società ricorrente del 3.3.2009 di rilascio dell’autorizzazione alla messa in coltura di varietà di mais geneticamente modificato iscritte al catalogo europeo – ha comunicato la necessaria previa acquisizione del parere della regione interessata in un momento antecedente all’invio della domanda alla Commissione per i prodotti cementieri geneticamente modificati, disponendo, nelle more, la sospensione dei termini per la conclusione del relativo procedimento.
Si premette, in ordine alla questione che interessa, che il contenzioso tra le parti va avanti dal 2007 e sulla vicenda sono intervenute decisioni sia del giudice di primo grado che del giudice di appello.
In particolare, con la sentenza del TAR Lazio, sez. II ter, n. 2893/2008, relativa ad una controversia avente ad oggetto il silenzio dell’amministrazione ai sensi dell’articolo 21 bis della legge n. 1034 del 1971, è stato dichiarato inammissibile – per la mancata notificazione del ricorso ad almeno un controinteressato, dovendosi intendere per tali le regioni alle quali è stato imputato di non avere provveduto all’adozione dei piani di coesistenza – il ricorso presentato dalla ricorrente avverso la nota del MIPAAF, con la quale è stato comunicato di non potersi procedere all’istruttoria della richiesta di cui sopra, nelle more dell’adozione, da parte delle regioni, dei piani di coesistenza (come previsto dalla circolare MIPAAF del 31.3.2006); la detta sentenza è stata riformata dalla sentenza del C.d.S. n. 183/2010 del 19.1.2010 che – avendo superato la questione preliminare dell’ammissibilità del ricorso di primo grado nel senso dell’insussistenza dei relativi presupposti, per non potere essere le regioni considerate controinteressate, trattandosi di un procedimento autorizzatorio di competenza esclusivamente statale- è entrata nel merito, e, dopo avere dedotto che "non è dunque contestato che la richiesta di autorizzazione è in astratto accoglibile", ha puntualmente rilevato che "il rilascio dell’autorizzazione non può essere condizionato alla previa adozione dei piani di coesistenza", con la conseguenza che, nell’attesa dell’adozione di questi, l’obbligo di istruzione e conclusione dei relativi procedimenti istruttori non viene meno.".
Con la successiva sentenza del TAR Lazio, sez. II ter, n. 2378/2010 – resa a conclusione del giudizio proposto avverso la nota n. 7805 del 30/7/08 del MIPAAF avente ad oggetto le condizioni per l’iscrizione nel registro nazionale delle varietà di specie agrarie e la messa in coltura degli ibridi di mais geneticamente modificati – è stato ribadito che il procedimento di cui trattasi è di esclusiva competenza statale e che l’inerzia delle regioni nell’adozione dei piani di cui in precedenza non legittima l’amministrazione statale ad arrestare i procedimenti di autorizzazione, poiché, operando in tale direzione, "lo Stato Italiano si esporrebbe a responsabilità sul piano comunitario, rendendo di fatto inapplicabile nell’ordinamento nazionale quello che è un principio imposto dal diritto comunitario".
In particolare è stato rilevato come "dal punto di vista normativo, può osservarsi in sintesi che la normativa comunitaria in materia di OGM (in particolare, la Dir. CE 2001/18/CE sull’emissione nell’ambiente e l’immissione in commercio), da un lato, ha inteso regolare ogni aspetto incidente sulla loro circolazione, condizionandola ad un’ampia valutazione ambientale e sanitaria, dall’altro, ha lasciato agli Stati membri la facoltà di "adottare tutte le misure opportune per evitare la presenza involontaria di OGM in altri prodotti" lasciando intendere che, fra quelle misure, vi sono anche le regole tecniche agronomiche volte ad evitare la commistione del materiale genetico tra le diverse colture.
La normativa comunitaria, in altre parole, lascia alla legislazione degli Stati membri la possibilità di adottare ogni misura preventiva in grado di evitare commistioni fra prodotti individuando le modalità più idonee in grado di far convivere tra loro le tre "filiere".
Per concludere sul punto, mentre la normativa comunitaria si occupa di tutelare l’ambiente, la vita e la salute di uomini, animali e piante, lo stesso legislatore europeo lascia invece alla normativa interna la possibilità di adottare le misure più opportune per limitare gli effetti economici connessi alle potenzialità diffusive degli OGM e, quindi, non compromettere la biodiversità dell’ambiente naturale in modo da garantire la libertà di iniziativa economica, il diritto di scelta dei consumatori e la qualità e la tipicità della produzione agroalimentare nazionale.".
Inoltre "la sentenza della Corte Costituzionale n. 116/2006…, nel dichiarare l’illegittimità degli artt. 3, 4, 6, commi 1 e 2, 7 e 8 del D.L. n. 279/2004, ha comunque "salvato" gli artt. 1 e 2 dove è sancito il principio di coesistenza tra le colture." e "ha quindi fatto salvo il principio di coesistenza, stabilendo che le diverse colture (tra cui gli OGM) siano praticate senza reciprocamente compromettersi, in modo da tutelare le peculiarità e le specificità produttive di ciascuna e in modo da evitare commistioni tra sementi e senza pregiudizi per le attività agricole preesistenti (che non debbono trovarsi costrette a modificare o adeguare le loro tecniche di coltivazione e allevamento), assicurando agli agricoltori, agli operatori e ai consumatori la possibilità di scelta attraverso la separazione delle rispettive filiere.".
E "In questo quadro, le modalità di attuazione del principio di coesistenza, proprio in ragione dei fini a cui è ispirato, sono rimesse alla competenza delle singole Regioni.".
In via ulteriormente preliminare deve essere affrontata l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata negli scritti difensivi delle amministrazioni resistenti.
In particolare il ministero ha dedotto che la nota impugnata sarebbe una mera comunicazione dell’avvio procedimentale resa ai sensi dell’articolo 8 della legge n. 241 del 1990.
In un giurisprudenza è consolidato il principio in materia secondo cui il ricorso giurisdizionale rivolto contro una comunicazione di avvio del procedimento resa ai sensi degli articoli 7 e 8 della legge n. 241 del 1990 è inammissibile, in quanto atto rientrante nella categoria degli atti preparatori c.d. endoprocedimentali e, pertanto, privo di autonoma lesività per l’interessato (cfr. tra molti da ultimo T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 2 luglio 2010, n. 16547).
Tuttavia, dall’esame del testo dell’impugnata nota emerge senza alcuna ombra di dubbio che non trattasi di un mero avvio procedimentale ma invece di un provvedimento a contenuto dispositivo con il quale, nel mentre è stata comunicata la necessità della previa acquisizione del parere della regione interessata, è stata, altresì, disposta la sospensione dei termini di conclusione del procedimento relativo; ne consegue che la nota ha un contenuto direttamente lesivo degli interessi di cui è portatrice la società ricorrente ad una sollecita conclusione del procedimento autorizzatorio di cui trattasi.
Da ciò deriva ulteriormente che l’eccezione di inammissibilità del ricorso appare dunque destituita di fondamento.
Peraltro il richiamo testuale all’articolo 8 della legge n. 241 del 1990 è stato effettuato in modo specifico ai fini della comunicazione del nominativo del responsabile del relativo procedimento amministrativo, con la conseguenza che, eventualmente, può ritenersi sussistente una doppia natura della impugnata nota, che comunque non contraddice le conclusioni cui in precedenza si è pervenuti al riguardo.
Sempre in via preliminare, alla luce delle deduzioni di cui alla memoria della difesa ministeriale, si rileva come appaia opportuno soprassedere dall’esame degli sviluppi concernenti la questione degli OGM verificati negli ultimi mesi in sede comunitaria; da un lato, infatti, le iniziative assunte non si sono allo stato concretizzate in provvedimenti puntuali e specifici di immediata e diretta applicazione nel nostro ordinamento e, dall’altro, comunque, la situazione non sembra ancora essere addivenuta ad una definitiva sistemazione in quella sede.
Può quindi passarsi alla trattazione nel merito del ricorso.
Con un primo motivo di censura la società ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli articoli 1, comma 2, e 2, commi 1, 2, 5 e 7, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e dei principi in materia di procedimento amministrativo nonché l’eccesso di potere per sviamento, sostenendo che la sospensione dei termini di conclusione del procedimento sarebbe stata assunta in assenza dei relativi presupposti di legge, in quanto funzionale all’acquisizione di un parere non richiesto da alcuna norma legislativa in materia da parte di un ente che non avrebbe alcuna specifica competenza nella materia ed in quanto disposta sostanzialmente sine die.
L’articolo 2 della legge n. 241 del 1990, "Conclusione del procedimento", nel testo attualmente in vigore dispone testualmente che "1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni.
…
6. I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte.
7. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell’articolo 14, comma 2….".
Il richiamato articolo 17, "Valutazioni tecniche", il cui disposto è stato fatto salvo dal primo comma dell’articolo 2 dispone, a sua volta, testualmente che "1. Ove per disposizione espressa di legge o di regolamento sia previsto che per l’adozione di un provvedimento debbano essere preventivamente acquisite le valutazioni tecniche di organi od enti appositi e tali organi ed enti non provvedano o non rappresentino esigenze istruttorie di competenza dell’amministrazione procedente nei termini prefissati dalla disposizione stessa o, in mancanza, entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta, il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi dell’amministrazione pubblica o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari….".
Si tratta evidentemente di una disposizione che non rileva in questa sede, atteso che il parere preventivo della regione interessata non è previsto da alcuna disposizione normativa ma è stato introdotto in sede di disciplina puntuale con circolare ministeriale e, comunque, trattandosi di un procedimento di esclusiva competenza statale, non si può ritenere che la regione sia ente a ciò deputato.
Per le medesime considerazione deve ritenersi irrilevante in questa sede la salvezza di cui all’ultima parte del comma 7 dell’articolo 2 che rinvia al disposto del successivo articolo 14 comma 2 in materia di conferenza di servizi.
Tanto premesso, deve rilevarsi che trova applicazione anche in questa materia la disposizione generale dell’articolo 2 della legge n. 241 del 1990, secondo il quale, ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, l’amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Si tratta a questo punto di stabilire se il dovere sancito da tale disposizione generale sia correttamente assolto soltanto con l’adozione di un provvedimento di accoglimento o di rigetto dell’istanza, oppure se lo stesso possa essere adempiuto anche con l’adozione di un provvedimento, a carattere interlocutorio, di sospensione del procedimento.
Al riguardo, secondo la prevalente giurisprudenza in materia, il richiamato articolo 2 mira a dare concreta attuazione al principio della certezza delle situazioni giuridiche, consentendo all’interessato di ottenere in tempi ragionevoli una risposta – in senso positivo o in senso negativo – alla propria istanza e, quindi, la sospensione del procedimento deve ammettersi solo nelle ipotesi tipizzate dalla legge, ossia in presenza di particolari situazioni che, a giudizio del legislatore, possano incidere in modo determinante sull’esito del procedimento stesso (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 7 giugno 2010, n. 7207; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 7 marzo 2008, n. 277; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 28 dicembre 2007, n. 16542).
Non si sottace di un orientamento minoritario, che si rifà al disposto del comma 2 dell’articolo 21 quater della legge n. 241 del 1990, "Efficacia ed esecutività del provvedimento.", ai sensi del quale "… 2. L’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell’atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze.".
Attraverso un’interpretazione estensiva del detto comma 2 dell’articolo 21 quater – norma che si riferisce letteralmente a provvedimenti già adottati e non a procedimenti in itinere – si giunge ad ammettere l’esistenza di un generale potere dell’amministrazione di sospendere l’iter del procedimento, fermo restando che tale sospensione costituisce una mera facoltà e può essere disposta solo alle condizioni previste dal predetto articolo 21 quater, ossia "per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario"(T.A.R. Lazio Latina, 6 dicembre 2005, n. 1653).
Aderendo, invece, all’orientamento maggioritario, più conforme alla lettera ed alla ratio dell’articolo 2, comma 7, della legge n. 241 del 1990, si ritiene che sia illegittimo il provvedimento con il quale l’amministrazione anziché determinarsi su una istanza di autorizzazione accogliendola o respingendola, sospenda il procedimento amministrativo subordinandone la prosecuzione ad un fatto che possa rilevarsi del tutto incerto quale l’acquisizione di un parere non previsto dalla normativa di legge nella materia.
Ed infatti l’articolo 2 mira a dare concreta attuazione al principio della certezza delle situazioni giuridiche, consentendo all’interessato di ottenere in tempi ragionevoli una risposta, in senso positivo o in senso negativo, alla propria istanza e, quindi, la sospensione del procedimento deve ammettersi solo nelle ipotesi tipizzate dalla legge, ossia in presenza di particolari situazioni che, a giudizio del legislatore, possano incidere in modo determinante sull’esito del procedimento stesso.
Ne consegue che, nel sistema delineato dal comma 7 dell’articolo 2, le cause di interruzione o sospensione del termine per provvedere sono tipiche e di stretta interpretazione, e non lasciano spazio a sospensioni sine die (eventualmente motivate da esigenze di opportunità politica e comunque estranee al paradigma normativo che regola l’attività amministrativa).
Nel caso di specie si ritiene che la previsione della previa acquisizione del parere della regione interessata non sia illegittima considerata in se stessa.
Ed infatti la detta previsione non appare lesiva di per sé delle prerogative statali nella materia; sebbene, infatti, il procedimento di cui trattasi sia di esclusiva competenza statale come più volte ricordato, tuttavia, le coltivazioni vengono ad incidere in modo diretto ed immediato proprio sul territorio regionale e sono, pertanto, proprio le regioni a disporre delle informazioni più approfondite ed aggiornate in merito alle caratteristiche del territorio nel quale si intende effettuare la coltivazione degli OGM.
Ne consegue che l’avere coinvolto, in sede consultiva, la regione ai fini dell’acquisizione dei dati conoscitivi necessari, nell’ambito dell’istruttoria conseguente alla presentazione dell’istanza di rilascio dell’autorizzazione di cui trattasi, non determina di per sé l’illegittimità del decreto adottato a conclusione del procedimento stesso; e ciò, a maggiore ragione in quanto le valutazioni ivi contenute non abbiano valore definitivo ma debbano, appunto, esclusivamente costituire un arricchimento della predetta fase istruttoria, fornendo elementi utili per l’adozione del provvedimento conclusivo da parte della competente autorità statale.
In sostanza è stato modificato l’iter procedimentale previsto dalla legge con la richiesta di un parere non previsto dalla normativa in materia e conseguentemente con un aggravamento dello stesso procedimento che, tuttavia, per considerazioni che precedono non appare illogico né immotivato.
Peraltro, con la impugnata nota, non solo è stata comunicata la richiesta di acquisizione del parere, ma è anche stata contestualmente disposta la sospensione dei termini procedimentali nelle more della detta acquisizione.
E ciò è stato effettuato senza la previa copertura di un’apposita norma di legge e, pertanto, in violazione del comma 7 del richiamato articolo 2 che prevede, come ricordato ampiamente, la tipicità legislativa delle cause di sospensione del procedimento; peraltro la sospensione è stata comunque effettuata sine die, ossia in mancanza della predeterminazione di un termine certo e congruo rispetto alle indicazioni di massima fornite dal medesimo comma 7.
La difesa del ministero deduce che non si tratterebbe di una sospensione sine die atteso che è stato appositamente predisposto un disciplinare tecnico per l’istruttoria che prevede una serie di passaggi necessari tra i quali appunto anche l’acquisizione del parere in contestazione; non risulta, tuttavia, che per il rilascio del parere in questione siano stati indicati termini perentori brevi, tali da non incidere in modo significativo sugli originari termini di conclusione del procedimento di cui trattasi.
E la predetta circostanza è tanto più grave ove si consideri che le regioni hanno competenza all’adozione delle linee guida per la redazione dei piani di coesistenza (a fini prettamente economici) e quindi dei singoli piani di coesistenza, atti cui tali enti non hanno ancora provveduto, reiteratamente manifestando la volontà contraria all’adozione degli atti di propria competenza.
Per le assorbenti considerazioni che precedono il ricorso deve, pertanto, essere accolto siccome fondato nel merito nei sensi indicati.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo che segue.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’amministrazione ministeriale al pagamento in favore della società ricorrente delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 2.000, oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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