Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Espone in fatto parte ricorrente di essere proprietario in Recale di terreni di cui al fl.1 p.lle 5102 e 5239 e che R.F.I: in data 29/7/2009 emetteva l’impugnato decreto di occupazione d’urgenza ex art.22bis del DPR n.327/2001, mentre in data 17/11/2009 veniva effettuata l’immissione in possesso anche sul bene di cui alla p.lla 5239 indicata erroneamente come zona agricola anziché zona urbana, con conseguente errata determinazione dell’indennità di esproprio.
La R.F.I. si è costituita per ricostruire la vicenda in fatto circa l’esigenza di soppressione dei passaggi a livello a raso mediante costruzione di manufatti sostitutivi (sottovia e/o cavalcavia) e dedurre con ampiezza di argomentazioni l’inammissibilità del ricorso per definitiva acquiescenza oltre che l’infondatezza nel merito.
Alla udienza pubblica del 16 giugno 2011 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.
Motivi della decisione
1. Con il ricorso in esame parte ricorrente lamenta tra l’altro la violazione di legge dell’art.22bis del DPR n.327/2001, nonché l’abuso di potere e il difetto di motivazione.
2. In punto di giurisdizione la Sezione ritiene di non aver motivo per discostarsi nella circostanza dall’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nella materia dei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione delle ipotesi in cui l’Amministrazione espropriante abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa come mancanza di qualunque facultas agendi vincolata o discrezionale di elidere o comprimere detto diritto – devolute come tali alla giurisdizione ordinaria, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi, purchè vi sia un collegamento all’esercizio della pubblica funzione (Cons. Stato, IV, 4.4.2011, n.2113; T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 18.12.2008, n.1796; 1.6.2007, n.466; Cons. Stato, A.P. 30.7.2007, n.9 e 22.10.2007, n. 12; T.A.R. Basilicata, 22.2.2007, n.75; T.A.R. Puglia, Bari, III, 9.2.2007, n.404; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 18.12.2007, n.6676; T.A.R. Lazio, Roma, II, 3.7.2007, n.5985; T.A.R. Toscana, I, 14.9.2006, n.3976; Cass. Civ., SS.UU., 20.12.2006, nn. 27190, 27191 e 27193). Mentre le domande risarcitorie e restitutorie relative a fattispecie di occupazione usurpativa rientrano nella giurisdizione ordinaria, così come il giudice amministrativo – nello stabilire l’importo del danno da ablazione illegittima – non può includervi anche quanto dovuto per il periodo di occupazione legittima, la cui valutazione pure è di spettanza del giudice ordinario a norma degli artt. 53, comma 3 e 54 T.U. 8 giugno 2001, n. 327, viceversa sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in caso di danni conseguenti all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità e, in generale, di un provvedimento amministrativo in tema di espropriazione per pubblica utilità.
2.1 Peraltro di recente si è affermato (Cons. Stato, IV, 2.3.2010, n.1222) che l’art.53 del DPR n.327/2001, per come ispirato al principio di concentrazione dei giudizi, ha attribuito rilevanza decisiva ai provvedimenti che impongono il vincolo preordinato all’esproprio e a quelli che dispongono la dichiarazione di pubblica utilità: una volta attivato il procedimento caratterizzato dall’esercizio del pubblico potere, sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva in relazione a tutti i conseguenti atti e comportamenti e ad ogni controversia che sorga su di essi, anche quando trattasi di procedimenti espropriativi diretti alla esecuzione dei lavori per la realizzazione o la modificazione di un’opera pubblica e di atti strumentali alla realizzazione di detta finalità pubblica (Cass. Civ., SS. UU., ord.za 16.12.2010, n.25393). Si è dunque in presenza di una fattispecie riconducibile alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per come derivante da esercizio di un pubblico potere, anche nel caso in cui si lamenti formalmente l’occupazione di aree non comprese nell’ambito della procedura espropriativa, ma in realtà si abbia riguardo al decreto di esproprio, cioè alla determinazione del suo effettivo contenuto, per la dedotta occupazione di una superficie superiore a quella presa in considerazione da una precedente ordinanza di occupazione d’urgenza, poiché ai fini della liceità o meno va verificato lo specifico contenuto degli atti e degli accordi posti in essere nel corso del procedimento ablatorio.
2.2 Ritenuta dunque la giurisdizione sulla domanda di reintegra nel possesso proposta da parte ricorrente, resta da stabilire se le forme di tutela siano quelle previste dall’art 703 c.p.c., che rinvia agli art. 669 bis e ss. c.p.c., oppure quelle proprie del processo amministrativo. Ritiene il Collegio di seguire la seconda impostazione, poiché, come ha rilevato la Corte Costituzionale – investita di una questione di legittimità con riferimento all’inesistenza di un tutela cautelare ante causam avanti al g.a. – l’applicazione di istituti processualcivilistici non è giustificabile qualora le esigenze ad essi sottese vengano effettivamente tutelate da istituti propri del processo amministrativo (idem T.A.R. Umbria, 4.9.2002, n. 652). Nel caso in esame l’esigenza di tutela immediata, soddisfatta dagli artt. 703669 bis e ss. c.p.c., è efficacemente garantita mediante il procedimento di cui all’art 23bis della Legge n.1034/1971 (ora art.119 del Decr. Legisl. 2/7/2010, n.104 di riordino del processo amministrativo), di cui sussistono tutti i presupposti applicativi (essendo, in particolare, la controversia oggetto del presente giudizio contemplata dalla lettera b) del medesimo articolo).
Il comportamento tenuto dalla Amministrazione, la quale abbia emanato una valida dichiarazione di pubblica utilità ed un legittimo decreto di occupazione d’urgenza senza tuttavia emanare il provvedimento definitivo di esproprio nei termini previsti dalla legge, deve essere, poi, qualificato come "illecito permanente", nella cui vigenza non decorre la prescrizione, ciò perché in questo caso manca un effetto traslativo della proprietà, stante la mancanza del provvedimento di esproprio, connesso alla mera irrevocabile modifica dei luoghi. Per questo motivo, salva restando la possibilità di optare per le differenti forme "risarcitorie" che l’ordinamento appresta (restituzione del bene ovvero risarcimento del danno per equivalente), il soggetto privato del possesso può agire nei confronti dell’ente pubblico senza dover sottostare al termine prescrizionale quinquennale decorrente dalla trasformazione irreversibile del bene, con l’unico limite temporale rinvenibile nell’acquisto della proprietà, per usucapione ventennale del bene, eventualmente maturata dall’ente pubblico (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, 1.2.2011, n. 175).
Tali principi sono stati peraltro codificati in termini di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. f) del Codice del processo amministrativo (allegato 1 del D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104) nell’ipotesi di comportamento dell’Amministrazione riconducibile all’esercizio del pubblico potere che si sia manifestato per il tramite della dichiarazione di pubblica utilità della quale non risulta dimostrata la perdita d’efficacia, nonché nelle controversie aventi ad oggetto atti, provvedimenti e comportamenti della P.A. in materia di espropriazioni per pubblica utilità di cui alla successiva lett.g) del citato art. 133 ove si è espressamente contemplata la giurisdizione esclusiva di questo giudice, ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le ipotesi di determinazione e corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.
3. Quanto al merito della presente controversia, la Sezione osserva in via preliminare che in maniera incontestabile, per come acquisito agli atti del giudizio, nella fattispecie è stata assicurata la pubblicazione sui quotidiani, a diffusione sia nazionale che locale, degli avvisi di avvio del procedimento e di approvazione del progetto definitivo anche a seguito delle modifiche progettuali resesi necessarie in rispetto alle prescrizioni adottate in sede di Conferenza di servizi; da parte sua il ricorrente non ha formulato alcuna osservazione in relazione alla Delibera del 25/2/2008 di approvazione del progetto definitivo e di dichiarazione della pubblica utilità delle opere.
Parte ricorrente non ha dunque proposto alcuna impugnativa, neanche con il gravame in oggetto, avverso la dichiarazione di pubblica utilità della quale è stata acquisita legale conoscenza sicuramente con gli atti oggetto del presente ricorso ma anche in epoca precedente, allorchè già si era avuta cognizione degli elementi essenziali di un provvedimento potenzialmente lesivo, salva la possibilità di contestare attraverso motivi aggiunti l’erroneità o l’incongruenza della motivazione.
3.1 Premessi tali profili di inammissibilità, il ricorso è comunque infondato quanto agli ulteriori motivi dedotti in sede ricorsuale e che si prestano ad essere trattati in maniera cumulativa, atteso che, come peraltro evidenziato di recente dalla Sezione (18.3.2010, n.1513), già nel quadro normativo antecedente all’entrata in vigore del testo unico sugli espropri n.327 del 2001, per pacifica giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, IV, 29.5.2009, n.3350; n.6608 del 2008; 25.8.2003, n. 4813; 23.11.2002, n. 6436; 19.3.2001, n.1620; A.P., 15.9.1999, n.14) l’ordinanza di occupazione d’urgenza riguardava una fase puramente attuativa di quella riguardante la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori, con la conseguenza che era sufficiente l’espresso richiamo a tale dichiarazione che ne costituiva l’unico presupposto. Poi, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 22bis del testo unico sugli espropri, si è ritenuta sufficiente la motivazione dell’ordinanza di occupazione, cioè che rilevi l’urgenza di consentire la realizzazione delle opere previste nella dichiarazione di pubblica utilità: la motivazione sulla "particolare urgenza" di avviare i lavori, presa in considerazione dall’art. 22bis del testo unico, non è sostanzialmente dissimile dalla "urgenza" indicata nell’art. 22; infatti, in presenza dei presupposti procedimentali prescritti per l’emanazione dell’ordinanza di occupazione (il vincolo preordinato all’esproprio e la dichiarazione di pubblica utilità, perché nel sistema del testo unico è divenuta irrilevante una specifica dichiarazione di indifferibilità ed urgenza, rilevante nel precedente sistema per ragioni storiche, ma di per sé sussistente in re ipsa), l’Amministrazione ben può immettersi senz’altro nel possesso dell’area in esecuzione dell’ordinanza, per realizzare le opere per le quali vi è stata l’approvazione del progetto e lo stanziamento delle relative risorse (Cons. Stato, IV, n. 3697 del 2007).
3.2 Il citato art. 22bis dunque prevede che la dichiarazione di pubblica utilità costituisce l’unico indispensabile presupposto affinché sia disposta l’occupazione d’urgenza, rimettendo alla valutazione della autorità espropriante la determinazione di disporre l’occupazione (con l’assunzione dei relativi oneri economici), al fine di agevolare la redazione del progetto definitivo, di avere la disponibilità materiale delle aree già al momento della indizione dei bandi delle gare d’appalto, ecc. Quanto alla presunta omessa pubblicità, la Sezione concorda con quella giurisprudenza (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Iter, 14.4.2009, n.3787; Cons. Stato, n. 4993/2006 e n. 2136 del 2005) che ha ritenuto che il ricorso alle forme di pubblicità alternative alla comunicazione individuale trova certa giustificazione nella circostanza derivante dal coinvolgimento nella procedura esecutiva di un rilevante numero di destinatari (oltre 50); del resto l’art.8, comma 3, della Legge n. 241 del 1990 è una norma di chiusura dell’ordinamento che, in presenza di ipotesi marginali di procedimenti di massa, ammette che "qualora per il numero di destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l’amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al 2° comma mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall’amministrazione medesima". Similmente la più recente giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che l’art. 22bis citato non richiede alcuna specifica motivazione delle ragioni di urgenza che hanno indotto l’amministrazione ad occupare il bene per realizzare l’opera pubblica quando il numero dei destinatari sia superiore a 50 (cfr., questa Sezione, 14.2.2007, n.1057; Cons. Stato, n. 3698 del 2007 e n. 8261 del 2006), ciò perché la previsione di cui al secondo comma del ricordato articolo 22bis induce a ritenere che essa rappresenti una specificazione, ulteriore e normativamente tipizzata, delle ipotesi in cui sia emanabile il decreto di occupazione d’urgenza, nel senso che, qualora il numero dei destinatari della procedura espropriativa sia superiore a 50, per ciò stesso si possa procedere all’occupazione d’urgenza perché l’espletamento del procedimento di determinazione dell’indennità di espropriazione in relazione ad un così elevato numero di proprietari espropriandi ritarderebbe eccessivamente (secondo la valutazione del Legislatore, valutazione che non risulta essere arbitraria o irragionevole) l’effettiva esecuzione delle opere (per le quali – non bisogna dimenticare – è sempre già stata dichiarata la pubblica utilità, nonché l’urgenza e l’indifferibilità dei lavori).
3.3 Il Collegio ritiene in conclusione infondati anche gli ulteriori motivi di ricorso, atteso l’incontestato coinvolgimento nella procedura esecutiva di un rilevante numero di destinatari, comunque superiore a 50 per come accertato agli atti del giudizio e non smentito da parte ricorrente; pertanto, in maniera del tutto legittima ed in presenza dei presupposti procedimentali prescritti per l’emanazione dell’ordinanza di occupazione, la R.F.I. si è immessa nel possesso dell’area in esecuzione del decreto di occupazione d’urgenza per realizzare le opere per le quali vi era stata l’approvazione del progetto e lo stanziamento delle relative risorse.
4. Per questi motivi il ricorso in esame deve essere rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in Euro 2.500,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 16/6/2011 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Fiorentino, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore
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