Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente, premesso di avere presentato in data 10.9.2010 domande per l’attribuzione nelle regioni Lombardia, Emilia Romagna, Piemonte e Veneto della numerazione automatica dei diversi marchi e palinsesti riconducibili all’emittente televisiva VIDEOSTAR, per i quali è titolare di autorizzazione per la fornitura di servizi di media audiovisivi e dati in ambito locale, impugna le determine indicate in epigrafe con le quali il Ministero dello Sviluppo Economico ha solo parzialmente accolto la domanda, assegnando alla ricorrente la numerazione automatica per le regioni suddette soltanto con riferimento ad alcuni dei marchi richiesti.
Con il gravame la ricorrente lamenta l’illegittimità degli atti impugnati preliminarmente in ragione della mancata adozione di un provvedimento finale esplicito, con adeguata motivazione e previa istruttoria, e per violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, non avendo l’Amministrazione procedente comunicato preavviso del rigetto parziale della domanda all’interessata; nel merito deduce quindi la violazione della delibera Agcom n. 366/10/CONS e dei principi di buona amministrazione e imparzialità.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata per resistere al gravame.
Alla camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il Collegio, ravvisando la fondatezza di alcuni motivi di ricorso, ha fissato l’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2011 per la definizione del merito del giudizio; a detta udienza la causa è stata rimessa in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è fondato.
Occorre premettere che, in esecuzione dell’art. 32, comma 2, del decreto legislativo 31.7.2005 n. 177, come modificato dal decreto legislativo 15.3.2010 n. 44, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, con delibera n. 366/10/CONS, ha approvato il piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre, in chiaro e a pagamento, stabilendo all’art. 5 che alle emittenti locali venissero attribuiti i numeri da 10 a 19 e da 71 a 99 del primo arco di numerazione (comma 1) ed analoghi blocchi per il secondo e terzo arco di numerazione (comma 2), riservando poi a dette emittenti il settimo arco di numerazione (comma 3).
Al comma 4 della delibera venivano poi fissati i criteri di assegnazione della numerazione fra le vari emittenti locali, stabilendosi in particolare alla lettera a) che alle emittenti locali le numerazioni vadano attribuite secondo la collocazione derivante dalla media dei punteggi conseguiti da ciascuna emittente nelle ultime tre graduatorie approvate dai Comitati regionali delle comunicazioni, ai sensi del decreto del Ministro delle Comunicazioni n. 292 del 5.11.2004.
Una volta emanati i bandi per l’attribuzione delle numerazioni relativamente sia alle aree tecniche già digitalizzate che alle aree tecniche da digitalizzare, il Ministero resistente provvedeva quindi alla compilazione delle graduatorie regionali secondo il criterio di cui al richiamato comma 4; perveniva quindi all’assegnazione delle numerazioni, per i soggetti già precedentemente operanti in tecnica analogica nei vari territori regionali, per un numero massimo di sei marchi per ogni regione, stabilendo di assegnare un primo numero corrispondente al marchio esercito in tecnica analogica alle emittenti presenti nelle graduatorie dei comitati regionali delle comunicazioni negli ultimi tre anni, e procedendo successivamente all’assegnazione del primo marchio anche a soggetti non presenti nelle graduatorie, ma aventi sede legale ed impianti nella regione nonché a soggetti aventi impianti di diffusione nella regione ma con sede legale fuori dal territorio regionale.
Le richieste di soggetti non presenti nella regione in qualità di operatori venivano infine prese in considerazione soltanto una volta soddisfatte quelle di tutti i soggetti già operanti nel sistema analogico.
Ciò premesso, va detto che la resistente Amministrazione deduce l’infondatezza dei motivi di ricorso, evidenziando come la limitazione delle assegnazioni nel numero massimo di sei marchi per ciascun richiedente sarebbe dipesa dal numero dei soggetti presenti nelle graduatorie sopra menzionate e, quindi, sostanzialmente imposta dall’applicazione rigorosa dei criteri stabiliti con la delibera dell’Agcom n. 366/10, peraltro non impugnata dall’odierna ricorrente.
Il carattere vincolato delle determinazioni assunte renderebbe quindi prive di pregio le censure sollevate con il gravame, ivi compreso quelle inerenti il mancato preavviso di rigetto e il difetto di motivazione del provvedimento impugnato.
Il rilievo non convince.
Osserva infatti il Collegio che, ai fini della concreta assegnazione delle numerazioni, il criterio generale previsto dall’art. 5 comma 4 della delibera Agcom indicata, e secondo il quale l’ordine di assegnazione alle emittenti locali delle numerazioni doveva farsi dipendere dalla media dei punteggi conseguiti da ciascuna emittente nelle ultime tre graduatorie approvate dai comitati regionali delle comunicazioni, mentre per le emittenti non collocate nelle graduatorie l’assegnazione delle ulteriori numerazioni doveva avvenire secondo l’ordine cronologico della autorizzazioni, è stato concretamente integrato in sede di distribuzione delle numerazioni tenendo conto di due elementi di fatto, quali la sede legale del soggetto fornitore del servizio e il possesso degli impianti nel territorio della regione, non espressamente menzionati nella delibera.
In ragione dei criteri così integrati è accaduto che la ricorrente non ha ottenuto l’assegnazione della numerazione per tutti i marchi richiesti, perché l’esaurimento delle numerazioni disponibili per le regioni Lombardia, Emilia Romagna Piemonte e Veneto è dipeso, come attestato dalla stessa difesa dell’Amministrazione resistente, dalla considerazione privilegiata di emittenti aventi sede legale o possesso degli impianti nel territorio regionale.
Ora, osserva il Collegio come, in disparte la questione della legittimità della scelta di ritenere rilevanti nel senso sopra menzionato le predette circostanze di fatto, sicuramente le determinazioni impugnate hanno assunto un contenuto tecnicodiscrezionale che non consente di configurarle come atti interamente vincolati e meramente applicativi dei criteri fissati dall’art. 32 comma 2 del d. lgs. N. 177/2005 e dall’art. 5 della delibera Agcom n. 366/10/Cons.
Ne consegue la fondatezza delle censure preliminari relative alla violazione dell’art. 10 bis della legge 241/90 e al difetto della motivazione.
La partecipazione al procedimento avrebbe consentito all’istante una possibilità di interlocuzione (anche in ordine alla legittimità dei criteri di assegnazione come integrati) o di eventuale diversa modulazione delle richieste, con conseguente inapplicabilità del disposto di cui all’art. 21 octies secondo comma; mentre l’Amministrazione avrebbe dovuto immediatamente esplicitare, attraverso una adeguata motivazione delle determinazioni impugnate, i criteri adottati e il procedimento applicativo seguito per la distribuzione specifica delle numerazioni.
Né può ritenersi giustificata la violazione degli obblighi in materia di partecipazione in ragione di una presunta urgenza delle determinazioni da adottare, visto il tempo intercorso fra la scadenza del termine per la presentazione delle domande di cui ai relativi bandi e l’adozione delle determine impugnate.
La rilevata fondatezza delle predette censure implica una pronuncia di annullamento degli atti impugnati in parte qua, previo assorbimento degli ulteriori profili di censura, ai fini del riesame delle istanze di parte ricorrente.
Le spese di lite possono essere compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in parte motiva e, per l’effetto, annulla in parte qua gli atti impugnati.
Compensa spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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