Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione, con l’intervento dei magistrati:
Avviso di Deposito
del
a norma dell’art. 55
della L. 27 aprile
1982 n. 186
Il Direttore di Sezione
Vincenzo Antonio Borea – Presidente
Riccardo Savoia – Consigliere
Alessandra Farina – Consigliere, relatore
ha pronunziato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 2686/2004, proposto da Cooperativa Sociale “Il Portico” Onlus in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Roberta Nesto e successivamente da Stefano Bruno Ferraro, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 35 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054,
contro
il Comune di Musile di Piave in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Teresa Borgato Pagotto, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 35 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054,
nei confronti
di Parrocchia “Invenzione della Santa Croce” in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
della delibera della G.C. del 23.6.2004 n. 90 avente ad oggetto: “Approvazione della convenzione per la convenzione del Centro Baby” a.s. 2004/2005 e in quanto occorra dell’art. 69 dello Statuto comunale del Comune di Musile di Piave; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente; e altresì per il risarcimento del danno;
visto il ricorso regolarmente notificato e depositato presso la segreteria con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Musile di Piave;
visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza del 29 gennaio 2009 (relatore il Consigliere Alessandra Farina) i procuratori delle parti costituite come da verbale d’udienza;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
Fatto
Espone la ricorrente, Cooperativa Sociale “Il Portico” Onlus, di aver gestito per lungo tempo nel Comune di Musile di Piave un servizio all’infanzia, autorizzato dalla Regione Veneto ai sensi della L.r n. 32/1990, denominato “Centro Baby”, dedicato a bambini di età compresa tra i 12 mesi e i 3 anni, così come affidatogli dall’IPAB – Asilo infantile Bressanin- Sicher di Musile di Piave.
Con deliberazione del Consiglio Comunale n. 20 del 27.4.1999 il Comune acquisiva nel proprio patrimonio immobiliare il fabbricato denominato “ex Bressanin-Sicher”.
In data 23.4.2002 il Comune provvedeva a stipulare con la Cooperativa “Il Portico” una convenzione per la concessione in locazione dell’immobile affinché questa proseguisse la gestione del servizio all’infanzia.
La scadenza della convenzione era fissata per la data del 31.7.2004, senza possibilità di proroga.
Sempre in base alla richiamata convenzione, ai sensi dell’art.3, comma 1 lett. m) ed n), era altresì stabilito che, alla scadenza stabilita, la Cooperativa avrebbe ceduto al Comune – in caso di richiesta da parte di quest’ultimo, da inviare entro la data del 30 giugno 2004 – la titolarità del servizio all’infanzia, acquisendo altresì ogni diritto nei confronti della Regione Veneto circa i contributi in conto gestione per gli esercizi successivi all’anno scolastico 2003/2004.
Il Comune provvedeva quindi, in osservanza a quanto previsto dalla convenzione, con delibera consiliare n. 19 del 31 maggio 2004, ad assumere in proprio il servizio pubblico all’infanzia a partire dall’a.s. 2004/2005, demandando alla Giunta la valutazione circa le modalità più opportune per la gestione del servizio, anche attraverso la costituzione di una struttura associativa, promossa e partecipata dal Comune ai sensi dell’art. 113 – bis T.U.E.L.
La Giunta si attivava in tal senso, rilevando tuttavia che l’avvio della soluzione a regime avrebbe richiesto tempi non brevi, incompatibili con la necessità di avviare il servizio per l’a.s. 2004/2005.
Da ciò l’adozione della delibera G.M. n. 69/2004, oggetto del ricorso in esame, con la quale veniva approvato uno schema di convenzione da sottoscrivere con la Parrocchia “Invenzione della Santa Croce”, che già gestiva altra struttura di asilo nido in località Croce di Musile di Piave, debitamente accreditata dalla Regione, la quale si era resa disponibile e risultava in possesso dei necessari requisiti di esperienza per svolgere una temporanea collaborazione con il Comune per la gestione del servizio durante l’anno scolastico 2004/2005.
Avverso la determinazione così assunta dall’amministrazione comunale è insorta con il ricorso in esame la cooperativa “Il Portico”, lamentando i seguenti vizi di legittimità:
– Violazione degli artt 4, 5 e 6 del D.P.C.M. 30.3.2001, nonché dell’art. 113 bis del D.lgs. n. 267/00.
Le norme richiamate, con specifico riferimento all’affidamento della gestione dei servizi alla persona, prevedono espressamente che al fine della scelta del gestore del servizio da affidare debbano essere osservate le procedure competitive, nel rispetto della pubblicità e trasparenza della pubblica amministrazione e la libera concorrenza fra privati, seguendo il criterio di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Illegittimamente quindi il Comune di Musile di Piave ha omesso di avviare una gara, anche informale, per l’individuazione del soggetto cui affidare, in rapporto di collaborazione, la gestione del servizio de quo.
Né può trovare applicazione nel caso di specie l’art. 113 bis del D.lgs. n. 267/00, astrattamente possibile in quanto trattasi di fatti risalenti ad epoca antecedente all’abrogazione intervenuta per effetto della pronuncia della Corte Costituzionale n. 272/04, in quanto anche in base a tale previgente disposizione la controinteressata non rientrava fra i soggetti cui era consentito l’affidamento diretto senza gara.
– Violazione dell’art. 6 del R.D. n. 2440/1923, dell’art. 41 del R.D. 23.5.1927; degli artt. 6 e 7 del D.lgs. n. 157/95, violazione dell’art. 65 dello Statuto comunale e dell’art. 97 della Costituzione.
Né è possibile superare le censure di illegittimità per mancato esperimento di una procedura concorsuale ritenendo che il servizio rimane in capo al Comune e che l’intervento della controinteressata sia qualificabile come collaborazione, come tale affidabile senza pubblica gara, in quanto nel caso di specie il ruolo svolto dalla Parrocchia non ha carattere accessorio rispetto al Comune, essendo rivolto all’attuazione del progetto educativo e quindi all’aspetto principale del servizio.
Anche a voler accedere a tale interpretazione, comunque non sussistevano i presupposti per derogare al sistema di scelta mediante pubblica gara, mediante il ricorso alla trattativa privata pura.
Lo stesso Statuto comunale prevede l’osservanza delle procedure ad evidenza pubblica (art. 65), né può essere invocato il successivo art. 69 in materia di affidamento a terzi di particolari servizi, che, in ogni caso, se in tal senso applicato, risulterebbe in contrasto con i principi generali in materia di concorrenza.
– Violazione di legge con riguardo all’art. 3 della L. n. 241/90; eccesso di potere per mancanza di motivazione.
La decisione assunta dal Comune di affidare in via diretta il servizio nell’ambito di un rapporto di collaborazione con la controinteressata, non risulta sorretta da adeguata motivazione.
Soprattutto, non è stata esplicitata la ragione per cui si è proceduto in affidamento diretto, con trattativa privata pura, in palese deroga alle norme sulle pubbliche gare.
– Eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità; eccesso di potere per carenza di motivazione
Fermo restando quanto dedotto con i motivi che precedono, il comportamento dell’amministrazione risulta illegittimo anche in ragione della mancata considerazione della proposta di collaborazione avanzata dalla ricorrente, omettendo il ricorso ad una gara informale di confronto tra le diverse offerenti la gestione del servizio.
– Violazione di legge con riferimento all’art. 4 del D.P.C.M. 30.3.2001 e dell’art. 6 della L. n. 285/97.
Tenuto conto della delicatezza del servizio, comparando i servizi resi dalla ricorrente e dalla controinteressata, risulta evidente l’illegittimità della decisione assunta dal Comune, che non ha tenuto conto della maggiore e specifica esperienza della ricorrente.
– Eccesso di potere per travisamento e carenza di istruttoria; eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà.
L’amministrazione non ha valutato l’offerta della ricorrente, vantaggiosa sul piano economico, la quale avrebbe consentito una riduzione delle rette.
Si costituiva in giudizio il Comune di Musile di Piave, la cui difesa ha in primo luogo eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione della società istante.
Invero, ad avviso della difesa resistente, il rapporto in atto fra il Comune e la ricorrente (locazione immobile) è diverso rispetto a quello in precedenza intercorso, avente ad oggetto la gestione dell’asilo nido.
Il rapporto in atto è quindi relativo alla sola locazione dell’immobile, mentre il rapporto instaurato con la Parrocchia è di collaborazione per l’avvio della gestione diretta del servizio pubblico da parte del Comune.
La ricorrente quindi difetta della legittimazione ad agire mancando il presupposto essenziale della qualificazione dell’interesse, ossia la titolarità di un rapporto uguale a quello oggetto della trattativa privata.
Nel merito, la difesa comunale ha comunque ribadito la legittimità dell’affidamento, tenuto conto della peculiare natura dello stesso e del carattere non lucrativo del servizio, circostanze che la esoneravano dall’obbligo di fare ricorso alla pubblica gara, concludendo per la reiezione del gravame.
Nelle more del giudizio, la società ricorrente revocava in data 21.11.2008 il mandato difensivo già affidato all’avv. Roberta Nesto, individuando quale nuovo difensore l’avv. Stefano Bruno Ferraro, il quale, assunto l’incarico, provvedeva a depositare una memoria di precisazione delle conclusioni, ribadendo sotto ogni profilo evidenziato nel ricorso introduttivo l’illegittimità degli atti impugnati.
All’udienza del 29 gennaio 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Diritto
Con il ricorso in oggetto la cooperativa sociale “Il Portico” lamenta l’illegittimità della delibera con la quale la Giunta Municipale del Comune di Musile di Piave ha ritenuto di affidare, in rapporto di collaborazione, il servizio all’infanzia per l’a.s. 2004/2005 alla Parrocchia “Invenzione della Santa Croce”.
Come riassunto in fatto, la cooperativa istante aveva in precedenza gestito il medesimo servizio, in virtù dell’affidamento dello stesso operato dall’IPAB – Asilo infantile Bressanin-Sicher, proprietaria dell’immobile ove il servizio veniva svolto.
La successiva acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale, ha comportato in un primo tempo la prosecuzione del servizio da parte della ricorrente, salva la successiva decisione dell’amministrazione comunale di assumere in proprio la gestione dello stesso, così come previsto in base alla convenzione intervenuta fra il Comune e la Cooperativa.
Divenuto titolare, il Comune avviava lo studio per l’individuazione del progetto di gestione del servizio, rilevando tuttavia l’esigenza di provvedere in via immediata alla sua prosecuzione, stante l’imminenza dell’inizio dell’anno scolastico 2004/2005.
Al fine di ovviare a tale urgenza, l’amministrazione comunale ha ritenuto di avvalersi della collaborazione della controinteressata, Parrocchia “Invenzione della Santa Croce”, la quale già gestiva un servizio analogo nella vicina località Croce di Musile di Piave, per cui, esternate le ragioni della scelta di usufruire dell’apporto collaborativo della Parrocchia, tenuto conto della convenienza economica dell’affidamento, con la delibera oggetto del ricorso in esame è stata approvata la convenzione disciplinante “…la collaborazione tra il Comune di Musile di Piave e la Parrocchia…nella gestione del nuovo servizio all’infanzia” per l’a.s.2004/2005.
La ricorrente contesta sotto diversi profili tale determinazione, lamentando in particolare la violazione dei principi comunitari ed interni in materia di pubbliche gare e di rispetto dei principi di trasparenza e di libera concorrenza, essendo stato operato un affidamento diretto del servizio, in assenza di confronto concorrenziale, mediante trattativa privata pura, non preceduta neppure da una gara informale.
Tale decisione, peraltro priva di adeguata motivazione, anche in rapporto alla convenienza economica della scelta, ha quindi impedito alla ricorrente di partecipare alla selezione per l’affidamento del servizio, nonostante l’avvenuta gestione dello stesso per lungo tempo e la convenienza delle condizioni economiche offerte al Comune.
Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame dell’eccezione preliminare di difetto di legittimazione sollevata dalla difesa resistente (di dubbia fondatezza), in quanto il ricorso risulta privo di fondamento.
La questione giuridica sulla quale si concentrano tutte le doglianze esposte in ricorso attiene alla legittimità dell’operato dell’amministrazione comunale, la quale, senza dare avvio ad una selezione, anche informale, ha ritenuto di affidare in via diretta la gestione del servizio all’infanzia, per l’anno scolastico 2004/2005, alla controinteressata.
Detto modo di operare risulta, ad avviso della ricorrente, che per lungo tempo ha gestito analogo servizio in ambito comunale, del tutto illegittimo, in quanto palesemente contrario ai principi generali in materia di pubbliche gare per l’affidamento di pubblici servizi, né comunque debitamente motivato in ordine alle ragioni della scelta operata.
Il Collegio non ritiene di poter condividere l’assunto di parte ricorrente, non rilevando nella specie la violazione delle norme richiamate.
La peculiare fattispecie trae infatti origine dall’avvenuta acquisizione al patrimonio comunale dell’immobile nel quale il servizio all’infanzia veniva svolto dalla ricorrente, così come affidatole dall’IPAB precedente proprietaria.
Detta circostanza ha quindi dato luogo, sulla base della convenzione intervenuta fra le parti, alla successiva acquisizione in capo al Comune della titolarità del servizio de quo, così come deliberato in data 31.5.2004 (D.C.C. n.19/04), determinazione cui la ricorrente non si è opposta.
A partire da tale data, quindi, il Comune è divenuto a tutti gli effetti il titolare del servizio all’infanzia ed in tal senso l’amministrazione comunale si è attivata al fine di individuare le scelte organizzative più opportune per l’effettiva gestione del servizio.
L’imminente avvio dell’anno scolastico ha tuttavia determinato la contestata decisione di avviare un rapporto di collaborazione con la controinteressata Parrocchia “Invenzione della Santa Croce” al fine della temporanea gestione del servizio in continuità, soggetto individuato, pur sulla base delle referenze esistenti, senza alcun confronto concorrenziale con altri operatori del settore.
La decisione comunale non risulta affetta dai vizi denunciati, stante la peculiare natura del rapporto instaurato dal Comune con la controinteressata.
Invero, l’amministrazione comunale è divenuta titolare del servizio e tale titolarità ha inteso mantenere, salvo avvalersi dell’esperienza della controinteressata in un rapporto di collaborazione che come tale non richiedeva il ricorso alla procedura di pubblica selezione.
La natura del rapporto così instaurato ed i poteri mantenuti in capo al Comune nella gestione del servizio, nonchè la temporaneità dell’affidamento, consentono infatti di prescindere, nella specifica fattispecie, dall’applicazione della normativa in materia di pubbliche gare invocata da parte ricorrente.
Premesso che la stessa legge regionale 23 aprile 1990 n. 32 prevede espressamente che i Comuni possano svolgere detta tipologia di servizi anche mediante rapporti di convenzione con soggetti terzi, pubblici o privati, nel caso di specie il Comune non ha inteso trasferire, mediante convenzione, la titolarità del servizio de quo ad altro soggetto (come era in precedenza avvenuto in favore dell’odierna ricorrente), ma ha inteso mantenerne la titolarità, affidandone la gestione temporanea alla controinteressata, per un limitato periodo di tempo, secondo determinate modalità, una volta esternate le ragioni di urgenza della scelta così operata e dopo aver altresì valutato le capacità e l’esperienza maturata in ambito comunale e per un servizio analogo da parte della Parrocchia.
La convenzione sottoscritta fra le parti (doc. n.2 del Comune) conferma tale assunto, individuando nettamente gli obblighi facenti capo alla Parrocchia (art.4) e quelli riservati al Comune (art. 5).
Se indubbiamente – e diversamente non potrebbe essere – alla Parrocchia spettano le attività di materiale gestione del servizio (lo svolgimento delle attività didattico-educative e le altre ad esse strettamente correlate), rimangono in capo al Comune, quale titolare del servizio, tutte le ulteriori e rilevanti attività, soprattutto le scelte decisionali, quali sono l’elaborazione del progetto educativo, l’attività di vigilanza e di indirizzo sulle modalità di svolgimento del servizio del Centro, la fissazione dell’ammontare delle rette, il loro incameramento, contestuale alla percezione dei contributi provenienti dalla Regione Veneto.
Una simile articolazione dei rapporti intercorrenti fra l’amministrazione comunale e la Parrocchia conforta l’assunto difensivo di parte resistente, che la riconduce nell’ambito di un rapporto a carattere collaborativo, come tale non richiedente l’osservanza delle regole in materia di pubbliche gare, idoneo a giustificare il ricorso sostanziale ad una trattativa privata pura.
Le motivazioni di tale scelta operativa, così come esternate nella delibera impugnata, avallano tale conclusione.
Come chiaramente si evince dalla delibera impugnata, le esigenze di avviare tempestivamente il servizio in ambito comunale ha determinato la particolare scelta di affidare la gestione dello stesso ad altra struttura già operante in ambito comunale, convenendo la temporanea gestione (limitata ad un anno scolastico soltanto, quello di imminente avvio), non potendo essere l’avvio del servizio differito nelle more della definizione delle modalità operative della gestione diretta da parte del Comune neotitolare.
In tale occasione sono state valutate le caratteristiche del servizio gestito in località Croce di Musile di Piave dalla Parrocchia, caratteristiche molto simili, sebbene non coincidenti, con quelle del servizio in precedenza svolto dalla ricorrente; sono stati valutati i profili di convenienza economica del costo del servizio; è stata espressamente valutata la circostanza per cui, come si legge testualmente, “…la gestione congiunta del servizio all’infanzia di Croce e di Musile Centro appare vantaggiosa sia dal punto di vista educativo/organizzativo che economico, date le economie di scala realizzabili e dato che le professionalità acquisite dagli operatori del nido di Croce verrebbero unite alla capacità organizzativa e direzionale dell’Ente Pubblico”.
Sulla base di tali presupposti, esternate le valutazioni di convenienza (attinenti queste al merito dell’azione amministrativa), attesa la necessità di “…garantire da subito continuità ed efficienza del servizio, secondo le linee guida stabilite dalla L.R. n. 32/90 e con le modalità più economiche ed immediatamente attuabili…”, la Giunta Comunale ha quindi ritenuto di operare attraverso l’affidamento diretto della gestione temporanea del servizio all’infanzia.
Una simile configurazione della particolare fattispecie consente di ritenere legittima la scelta dell’amministrazione comunale di operare mediante affidamento diretto a soggetto qualificato nel settore e soprattutto già operante in ambito comunale, senza fare ricorso alle procedure di pubblica selezione, quale affidamento provvisorio e temporaneo, giustificato dall’esigenza di assicurare la continuità del servizio nell’imminenza dell’avvio dell’anno scolastico.
Sulla scorta delle considerazioni sin qui svolte, ritenuta la legittimità della deliberazione impugnata, il ricorso deve pertanto essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, I sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe lo rigetta.
Compensa integralmente tra le parti le spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 29 gennaio 2009.
Il Presidente L’Estensore
Il Segretario
SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il……………..…n.………
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Direttore della Prima Sezione
T.A.R. per il Veneto – I Sezione n.r.g. 2864/04
Fonte: www.giustizia-amministrativa.it