Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con deliberazione n. 602 del 13 aprile 2006 l’Azienda OspedalieroUniversitaria Consorziale Policlinico di Bari ha approvato il bando ed indetto il pubblico incanto per l’appalto dei lavori di ristrutturazione e rifunzionalizzazione del servizio di Rianimazione – Urgenza, da aggiudicare al massimo ribasso con base d’asta di Euro 2.111.550,94.
Con note n. 34077 e 37638 del 14 giugno 2006 e 3 luglio 2006 l’Azienda Ospedaliera ha comunicato e ribadito l’esclusione dalla gara della società G. per mancata documentazione del versamento all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici del contributo prescritto, a pena di esclusione, dall’articolo 1, commi 65 e 67, della legge 23 febbraio 2005 n. 266 e della deliberazione dell’Autorità del 26 gennaio 2006 (G.U. n. 25 del 31 gennaio 2006), che ha determinato le modalità di attuazione del versamento stesso.
Con nota n. 45195 del 12 agosto 2006 l’Azienda ha comunicato alla stessa società di aver aggiudicato l’appalto all’OPRAR s.r.l. con ribasso del 23,79%.
La società G. ha impugnato i predetti atti nonché, con motivi aggiunti, la deliberazione dell’Azienda n. 1088 del 20 luglio 2006, recante per l’appunto la aggiudicazione, e la predetta deliberazione dell’Autorità.
2. Il Tribunale regionale amministrativo per la Puglia – Sezione I, ha dapprima respinto, in quanto non apparentemente assistita da adeguato fumus, l’istanza cautelare con ordinanza n. 629 del 30 agosto 2006, confermata da questo Consiglio – Sezione V con ordinanza n. 5272 del 10 ottobre 2006, che ha sostenuto l’obbligo del versamento anche per il 2006, quindi, con sentenza n. 247 del 26 gennaio 2011 depositata il 10 febbraio 2011, ha accolto, compensando le spese, il ricorso e ha di conseguenza annullato l’esclusione dalla gara della società ricorrente G. e quindi l’aggiudicazione in favore della società O..
Il giudice di prime cure, in aderenza all’orientamento della VI Sezione di questo Consiglio, di cui alla sentenza n. 3141 del 24 marzo 2009, ha infatti ritenuto che il sistema stabilito dall’Autorità per il predetto versamento avesse efficacia, ai fini dell’esclusione, dal 2007 e non dal 2006, e che, quindi poteva disporsi l’esclusione dalle gare per aver omesso il versamento stesso per le gare bandite nel 2006 solo in caso di esplicita previsione in tale senso nel bando, dovendo viceversa consentirsi la possibilità di pagamento tardivo.
3. L’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari, con atto notificato il 23 marzo 2011 e depositato il 31 marzo 2011, ha impugnato la predetta sentenza, deducendo, con un unico articolato motivo, la legittimità dell’esclusione della società G., posto che l’entrata in vigore al 20 febbraio 2006 della citata delibera dell’Autorità aveva reso obbligatorio l’anzidetto versamento per le gare bandite nel 2006 dopo quella data, facendo discendere l’esclusione per inammissibilità delle offerte presentate senza aver prima adempiuto a detto obbligo contributivo.
Ad avviso dell’Azienda, la previsione dell’obbligo veniva ad integrare il bando in quanto proveniente, come altre, da specifica prescrizione normativa; inoltre ben 36 su 40 imprese partecipanti avevano provveduto al versamento del prescritto contributo; non poteva disporsi il successivo pagamento del contributo per non violare la par condicio; la richiamata sentenza del Consiglio di Stato riconosceva comunque l’entrata in vigore della prescrizione fin dal 20 febbraio 2006 e in ogni caso si riferiva a gara in cui, in relazione alla non definita natura giuridica della stazione appaltante, si era creata una situazione di incertezza in ordine a tale obbligo; da ultimo, la G. – e sul punto il T.A.R. non si è pronunciato – aveva impugnato tardivamente la nominata delibera dell’Autorità, citata nei provvedimenti impugnati, e solo con motivi aggiunti non notificati all’Autorità stessa.
4. La società G. si è costituita con memoria datata 8 aprile 2011 e, con memorie del 7 e 16 maggio 2011, ha sostenuto la legittimità della sentenza dei giudici di primo grado, ribadendo per il 2006 la correttezza dell’interpretazione fornita dal T.A.R. e l’aderenza alle disposizioni regolatorie la fattispecie nel tempo e al principio del favor partecipationis, richiamando anche la successiva deliberazione dell’Autorità 10 gennaio 2007. Eccepisce preliminarmente l’inammissibilità e comunque l’irrilevanza della censura dedotta dall’Azienda circa la tarditività dell’impugnativa proposta avverso la detta delibera dell’Autorità del 26 gennaio 2006 in quanto sollevata solo nel corso del secondo grado di giudizio.
5. L’OPRAR s.r.l., controinteressata in quanto aggiudicataria, con atto datato 19 aprile 2011 e notificato il 21 e 22 aprile 2011, ha presentato memoria di costituzione con appello incidentale, con cui chiede l’annullamento della sentenza del T.A.R. deducendo sostanzialmente i motivi già avanzati dall’appellante Azienda ospedaliera.
6. L’Azienda ospedaliera, con memoria depositata in vista dell’udienza pubblica, ha replicato alle argomentazioni della G., ribadendo sostanzialmente i motivi dell’appello. Ha soggiunto che la deliberazione dell’Autorità 10 gennaio 2007 si riferiva a servizi e forniture e non a lavori pubblici come nel caso di specie.
7. All’udienza pubblica del 27 maggio 2011, relatore il consigliere. Stelo, presenti i legali delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
8.1. Ciò premesso in fatto, l’appello principale è infondato e va respinto, e l’appello incidentale ne segue la sorte.
I giudici di prime cure hanno in effetti basato la propria pronuncia con riferimento alla sentenza n. 3141/2009 della sezione VI del Consiglio, che ha indotto il T.A.R. a modificare l’orientamento emerso in sede cautelare, confermato dalla V Sezione, e quindi in una fase di delibazione sommaria dell’istanza sospensiva proposta.
9. La questione riproposta in appello, attiene all’interpretazione della disciplina che ha introdotto il versamento del contributo a favore dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, reso obbligatorio dall’articolo 1, commi 65 e 67, legge n. 266/2005, a pena di esclusione, per l’appunto in caso di mancato versamento, dalla partecipazione alle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche.
In particolare l’oggetto principale della controversia verte sull’applicazione della delibera dell’Autorità datata 26 gennaio 2006, entrata in vigore il 20 febbraio 2006, recante l’indicazione delle modalità di versamento, e cioè se la stessa disponesse l’obbligo del versamento già per le gare indette dal 20 febbraio 2006 ovvero solo nel 2007, e soprattutto se la sanzione dell’esclusione dalle gare in caso di mancato assolvimento di tale obbligo si rivolgesse anche alle gare in corso nel 2006 ovvero solo nel 2007.
Orbene, è indubbio che il legislatore abbia inteso applicare al sistema di autofinanziamento dell’Autorità, previsto dalla legge n. 266/2005 a regime a decorrere dal 2007 (comma 65), affidando all’Autorità stessa la determinazione anno per anno dell’ammontare delle contribuzioni dovute nonché le relative modalità di riscossione, tramite deliberazione da sottoporre all’approvazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri, e, nelle more dell’attivazione del sistema, le risorse necessarie per il funzionamento per il 2006 venivano integrate, in via transitoria, con un’anticipazione di 3.500.000,00 di euro da rimborsare allo Stato entro il 31 dicembre 2006.
E’ altresì oggettivo che il complesso sistema predisposto proprio dalle citate disposizioni, di rango primario e secondario, dovesse naturalmente contemplare un periodo transitorio, di prima applicazione, volto per l’appunto a agevolare la piena, chiara e pacifica loro attuazione, soprattutto per la parte relativa alla rigorosa sanzione dell’esclusione dalla gara, conseguenza particolarmente pregiudizievole e irrimediabile e quindi da collegare a un definitivo, trasparente e inequivoco regime.
Può convenirsi, pertanto, con l’orientamento seguito dal Consiglio, dapprima con l’ordinanza cautelare della V Sezione e poi con la sentenza della VI Sezione, secondo cui l’obbligo del versamento del contributo già poteva ritenersi vigente dal 20 febbraio 2006, data di entrata in vigore della richiamata delibera dell’Autorità.
Da tale assunto però non discendeva, per le suesposte considerazioni esplicitate anche dal Consiglio e dal T.A.R., l’immediata efficacia dell’inammissibilità della partecipazione alle gare bandite nel 2006 in caso di omesso versamento della suddetta contribuzione.
10. Ne consegue che, in tale situazione, non rispondesse a una logica e razionale interpretazione logicogiuridica del sistema così delineato l’esclusione dalla gara, come nella fattispecie, ove non prevista esplicitamente dal bando ovvero in caso di mancato pagamento del contributo richiesto anche in seguito dalla stazione appaltante. Per di più, nella circostanza, neanche nel modello di domanda allegata al disciplinare è contenuta alcuna indicazione al riguardo.
A supporto la VI Sezione richiama anche le proprie ordinanze cautelari 513 e 1725/2007 e la stessa nota dell’Autorità n. 50358 del 20 novembre 2006 che in tal senso si erano orientate, anche se l’Autorità aveva avuto modo poi di correggersi con nota del 5 febbraio 2007.
Di conseguenza, in tale contesto, non ha pregio il richiamo all’autointegrazione del bando trattandosi di prescrizione disposta da disposizione legislativa, che, nel caso di specie, contrasterebbe anche con il principio del favor partecipationis.
11. Le considerazioni che precedono rendono irrilevante l’eccezione – avanzata dagli appellanti – di tardività e inammissibilità del ricorso con motivi aggiunti proposto dalla società G. in primo grado avverso la citata deliberazione dell’Autorità, in quanto ininfluente ai fini dell’esame della questione oggetto del presente contenzioso, posto il suo carattere regolamentare ed essendo le due note dell’Azienda ospedaliera, impugnate, i provvedimenti in concreto direttamente pregiudizievoli per la posizione giuridica della G.; analoga sorte segue quindi la censura proposta da quest’ultima di inammissibilità di detta eccezione in quanto presentata ex novo in appello.
Ne consegue l’infondatezza dell’appello principale e di quello incidentale, disponendosi, per la complessità della fattispecie, la compensazione delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata. Respinge l’appello incidentale proposto dalla O. s.r.l..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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