Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – Con bando pubblicato il 26.8.2010 il Ministero dell’Interno ha indetto una procedura di gara ristretta avente ad oggetto i S. di pulizia dei locali adibiti ad organismi della Polizia di Stato e a Caserme dell’Arma dei Carabinieri, articolata in otto lotti divisi per aree geografiche, da aggiudicarsi al prezzo più basso. Le società S. s.r.l. e S. G. s.r.l., senza partecipare alla gara, hanno impugnato il bando, in uno con la lettera di invito, deducendo che nel complesso la lex specialis non avrebbe consentito loro di presentare un’offerta consapevole e credibile, non essendo stato predeterminato il monte ore e neppure il numero minimo di addetti richiesti né la loro qualifica.
2. – Il Tar del Lazio, dopo avere respinto le eccezioni di inammissibilità sollevate dall’Amministrazione a motivo della mancata partecipazione alla gara, ha accolto il ricorso ed annullato gli atti impugnati relativamente ai lotti 3 e 7.
3. – Avverso la sentenza ha proposto appello il Ministero, reiterando le eccezioni di inammissibilità dell’originario ricorso per carenza di interesse, non avendo le controparti presentato alcuna domanda di partecipazione alla gara in oggetto. Posto in risalto che le controparti sono i precedenti gestori del servizio e che quindi dovrebbero avere un’approfondita conoscenza delle strutture, la difesa erariale ha criticato la motivazione della sentenza sottolineando, tra l’altro, il fatto che per tali lotti siano state presentate numerose offerte, a conferma della sufficiente determinatezza e completezza della legge di gara.
Si sono costituite le società appellate, con articolata memoria difensiva, insistendo nelle censure già proposte in primo grado.
Rinviato sull’accordo delle parti l’esame dell’istanza cautelare al merito, all’udienza pubblica del 17.6.2011, in vista della quale le difese hanno depositato ulteriori memorie, la causa è passata in decisione.
4. – Osserva preliminarmente il Collegio come, al cospetto della inammissibilità del ricorso in primo grado eccepita dalla difesa erariale, a motivo della mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara in oggetto da parte delle ricorrenti in primo grado, sia necessario stabilire se le clausole del bando fossero tali da impedirne la partecipazione, non consentendo di formulare un’offerta consapevole e credibile. E come, nel particolare caso in esame, la questione processuale, concernente i profili della legittimazione e dell’interesse al ricorso, sia inevitabilmente intrecciata alle censure proposte, nel merito, avverso la legge di gara a motivo della dedotta indeterminatezza del suo oggetto essenziale.
5. – Ciò posto, la questione processuale deve essere valutata alla luce tanto del recente approdo giurisprudenziale, segnato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7.4.2011, n. 4; quanto della concreta fattispecie in esame, secondo un approccio casistico che è proprio, anche, della giurisprudenza della Corte di Giustizia.
6. – Quanto all’evoluzione giurisprudenziale sul dibattuto tema (dei limiti) della immediata impugnabilità del bando di gara, qualora non sia stata presentata alcuna offerta, l’Adunanza Plenaria appena citata ha rimarcato, in linea generale, "la netta distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere "finale" o "strumentale" di tale vantaggio". Per poi farne derivare, sempre sul piano generale, che "il possibile vantaggio ottenibile dalla pronuncia di annullamento non risulta affatto idoneo a determinare, da solo, il riconoscimento di una situazione differenziata, fondante la legittimazione al ricorso". Con particolare riferimento alle controversie in materia di affidamento di contratti pubblici, ribadito come la regola sia nel senso che la legittimazione al ricorso "deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione", ha quindi precisato come tale regola conosca solamente tre eccezioni, quali:
1)la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;
2) la legittimazione dell’operatore economico "di settore", che intende contestare un "affidamento diretto" o senza gara;
3) la legittimazione dell’operatore che manifesta l’intenzione di impugnare una clausola del bando "escludente", in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione.
7. – Ebbene, nel caso in esame, si tratta di stabilire se la fattispecie qui in contestazione sia effettivamente riconducibile all’ipotesi n. 3), per la presenza di clausole discriminatorie immediatamente lesive, al punto da rendere inutile la presentazione della domanda, nella previsione di un’esclusione pressoché certa o comunque altamente probabile.
7.1. – Per rispondere a tale domanda è necessario, tuttavia, esaminare, per quanto sinteticamente, la posizione delle imprese ricorrenti in primo grado, la tipologie delle censure da loro dedotte, il concreto svolgimento della procedura di gara.
7.2. – In tale prospettiva, deve muoversi dalla premessa che le odierne appellate sono i gestori uscenti di una parte degli stessi S. di pulizia qui in contestazione, avendoli prestati presso le Caserme dei Carabinieri della provincia di Roma per più di dieci anni, parte dei quali in regime di proroga; che le censure dedotte vertono tutte essenzialmente (non già su determinati requisiti di partecipazione ma) sulla indeterminatezza della prestazione richiesta in occasione della nuova gara da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, non essendo stati indicati né il monte ore né il numero minimo dei dipendenti richiesti; che comunque, alla data di scadenza prevista, per il lotto 3 sono state presentate 14 offerte ed altre 10 per il lotto 7, da parte di altrettanti operatori economici, invitati alla gara al pari degli odierni appellati.
7.3. – Reputa il Collegio che tutti questi elementi, valutati unitamente alla natura standardizzata dei S. di pulizie ed al criterio automatico prescelto per l’aggiudicazione della procedura, siano tali da revocare in dubbio la tesi di fondo prospettata dai ricorrenti in primo grado, circa l’impossibilità, assoluta ed oggettiva, di presentare un’offerta consapevole e credibile. Si vuole in particolare sottolineare come la discutibile e lacunosa redazione della legge di gara, stigmatizzata nella sentenza impugnata, sebbene non agevolasse di certo il compito dei soggetti partecipanti alla gara nella predisposizione delle loro offerte, non era tale da discriminare questa o quella impresa in particolare ma, semmai, indistintamente tutti i possibili concorrenti. Detto in altri termini, l’approssimazione caratterizzante l’intera procedura, culminata nel fatto che per avere ulteriori informazioni sulle caratteristiche del servizio i singoli partecipanti avrebbero dovuto rivolgersi alle singole strutture interessate, non era comunque tale da impedire la presentazione di un’offerta.
Tanto più nel caso delle odierne appellate che, in quanto gestori uscenti del servizio e quindi verosimilmente esperti conoscitori (di parte) delle strutture, avrebbero potuto, semmai, ricevere un qualche vantaggio comparativo dalla denunciata carenza di informazioni.
8. – Né contrasta con tale conclusione la giurisprudenza della Corte di Giustizia richiamata con insistenza dalla difesa degli appellati, in specie la sentenza 12.2.2004, in C230/02, Grossmann, dove si afferma, piuttosto, che "la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto può, in linea di principio, validamente costituire, riguardo all’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665, una condizione che deve essere soddisfatta per dimostrare che l’interessato ha interesse all’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi o rischia di subire un danno a causa dell’asserita illegittimità della decisione di aggiudicazione del detto appalto. Se non ha presentato un’offerta, tale persona può difficilmente dimostrare di avere interesse ad opporsi a tale decisione o di essere lesa o rischiare di esserlo da tale aggiudicazione".
Dopodiché, se è vero che la Corte impone a determinate condizioni di derogare a tale regola generale, ciò è richiesto solamente "nell’ipotesi in cui un’impresa non abbia presentato un’offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero per l’appunto impedito di essere in grado di fornire l’insieme delle prestazioni richieste".
Così non è nel caso di specie, nel quale non è dato rinvenire un’oggettiva impossibilità di presentazione dell’offerta a causa di specifiche discriminatorie quanto, semmai, una difficoltà diffusa, comune a tutti gli altri concorrenti, al cospetto di una procedura di gara di cui è contestata l’indeterminatezza e la base d’asta, in quanto giudicata del tutto inadeguata perché troppo bassa.
9. – Ne deriva che le imprese S. e S. G. avrebbero potuto e dovuto partecipare alla gara, presentando apposita domanda. Sicché, sulla scorta della citata Adunanza Plenaria n. 4/11, dalla quale il Collegio non intende discostarsi, la mancata partecipazione le rende prive della necessaria legittimazione al ricorso, conseguendone l’inammissibilità dell’impugnazione in primo grado.
In conclusione, quindi, l’appello va accolto e, di conseguenza, va annullata la sentenza impugnata in ragione dell’inammissibilità del ricorso in primo grado.
10. – Sussistono peraltro giustificati motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio, a motivo della complessità dei fatti di causa e delle modalità della procedura di gara.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, lo accoglie, con conseguente annullamento della sentenza impugnata e declaratoria di inammissibilità del ricorso in primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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