Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
L’ASL n. 9 di Treviso indiceva una procedura aperta per l’affidamento, per il periodo di sette anni, del "Servizio per la gestione, manutenzione ed aggiornamento evolutivo dell’infrastruttura tecnologica e del sistema informatico aziendale" a favore delle Aziende sanitarie locali n. 9 e n. 7.
Il prezzo a base d’asta per l’intero periodo era di Euro 46.674.875,00 (IVA esclusa), di cui Euro 46.588.900,00 soggetti a ribasso ed Euro 85.975,00 relativi ad oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.
Il servizio sarebbe stato aggiudicato all’impresa che avesse presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del d.lvo n. 163/06, in base alla qualità (punti 60) ed al prezzo (punti 40).
Il punto III.1.3) del bando precisava che "sono ammessi a partecipare i Raggruppamenti Temporanei d’Imprese e i Consorzi ordinari di concorrenti. Gli stessi dovranno obbligatoriamente attenersi alle disposizioni di cui agli articoli 34, 35, 36 e 37 del d.lvo n. 163/2006 e s.m.i., pena l’esclusione dalla gara".
Alla gara partecipavano il costituendo Rti tra T. I. s.p.a. (mandataria), S. s.r.l., T. srl e R. s.p.a., nonché il costituendo Rti tra B. I. s.p.a. (mandataria), S. s.p.a., C. S. s.p.a, S. I. s.p.a e A. s.r.l. ed il costituendo Rti tra Veneto TLC s.r.l., Infracom IT s.p.a. e AIEM s.r.l., quest’ultimo peraltro escluso in data 18.11.09 dalla procedura selettiva per aver immesso elementi economici nell’offerta tecnica.
In seguito alla verifica di anomalia, con la deliberazione 25 febbraio 2010 n. 173, l’Asl n. 9 aggiudicava definitivamente la gara al costituendo Rti T. I., che aveva conseguito il maggior punteggio complessivo (100 punti), mentre il raggruppamento BT si collocava al secondo posto con punti 84,513.
Con ricorso al Tar Veneto le imprese associate nel sopradetto costituendo Rti BT impugnavano gli atti di gara, deducendo cinque gruppi di doglianze finalizzate alla dimostrazione della illegittima partecipazione alla gara del Rti risultato aggiudicatario.
Resistevano in giudizio l’Asl n. 9 ed il controinteressato Rti T. I. opponendo l’infondatezza del gravame del quale, conseguentemente, chiedevano la reiezione.
Il Tar respingeva il ricorso.
Avvero la sentenza del Tar ha presentato appello il Rti BT reiterando le censure dedotte e respinte dal tribunale.
Si sono costituiti in appello la ASL n. 9 e Rti T. I. insistendo per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza del primo giudice.
Sono state depositate numerose memorie difensive.
La causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza del 17 giugno 2011.
Motivi della decisione
1. Con il primo motivo di appello il Rti facente capo a B. I. s.p.a., risultato secondo nella procedura di gara relativa a "Servizio per la gestione, manutenzione ed aggiornamento evolutivo dell’infrastruttura tecnologica e del sistema informatico aziendale" indetta dalle Aziende sanitarie locali n. 9 e n. 7 di Treviso, reitera la censura già dedotta in primo grado e respinta dal Tar Veneto sostenendo che il raggruppamento facente capo a T. s.p.a., risultato aggiudicatario della gara, avrebbe dovuto essere escluso per difetto dei necessari requisiti di capacità economica e finanziaria in capo alle mandanti S. e T.. Ciò in quanto, prevedendo la gara la necessaria corrispondenza tra percentuale di capacità economica effettiva e la quota di esecuzione dei servizi assunta, ciascuna impresa partecipante al Rti avrebbe dovuto dimostrare di possedere i requisiti finanziari richiesti dalla stazione appaltante in misura coincidente con la percentuale dell’appalto che avrebbe svolto in caso di aggiudicazione. Tale regola troverebbe il suo fondamento giuridico nel combinato disposto di cui al punto III.1.3) del bando di gara che prescriveva "obbligatoriamente", pena la esclusione, il rispetto, tra le altre, di tutte le disposizioni dell’art. 37 del d.lvo n. 163/06, di cui al punto III.2.2) del bando, che imponeva un fatturato nell’ultimo triennio non inferiore a Euro 15 milioni, da possedere da parte della mandataria in misura minima pari al 40%, e da parte della mandanti nella misura residua, nonché nell’art. 1 del disciplinare ai sensi del quale, nel caso di offerta presentata da imprese raggruppate, dovevano essere "specificate le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole ditte".
Nel caso di specie, invece, la mandante S. aveva dichiarato un fatturato pari al 25,8% dell’importo totale richiesto, ma aveva assunto una quota di esecuzione dei servizi pari al 35% e la mandante T., a fronte di un fatturato dichiarato pari al 17,28% del totale, aveva assunto una percentuale di attività pari al 29%.
2. Il Tar riteneva il motivo infondato sul presupposto che la lex specialis della gara non avrebbe imposto alle ditte concorrenti in raggruppamento di eseguire le quote di appalto corrispondenti alla quota di capacità finanziaria e alla quota di partecipazione al raggruppamento: in caso di R.t.i. tali requisiti avrebbero dovuto essere posseduti, a pena d’esclusione, dal Raggruppamento "nel suo complesso", fermo restando che la mandataria avrebbe dovuto possedere i requisiti nella misura minima del 40% e comunque in misura maggioritaria mentre la restante percentuale doveva essere posseduta cumulativamente dalle imprese mandanti".
Specifica il primo giudice che il significato della lex specialis è nel senso che alla mandataria sarebbe consentito di possedere il predetto requisito in misura variabile da un minimo del 40% a un massimo del 100%, le mandanti avrebbero dovuto possedere cumulativamente il requisito in misura variabile da un minimo di 0 (coincidente con possesso totale del requisito da parte della mandataria) ad un massimo del 60% (atteso che il restante 40% costituiva la misura minima che doveva essere posseduta dalla mandataria).
3. Ritiene la Sezione che la sentenza si fonda su una errata ricostruzione della lex specialis e della normativa applicabile alla fattispecie nonché dei principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in sede interpretativa.
Come esattamente rilevato dalla appellante, ai fini della partecipazione di un Rti alla procedura selettiva, l’art. 2 del disciplinare e il punto III 1.3. del bando di gara prescrivevano espressamente il rispetto di tutte le prescrizioni di cui all’art. 37 del codice appalti e, in relazione alla capacità economica e finanziaria, il successivo punto III.2.2. del medesimo bando prescriveva che:
a) il concorrente avrebbe dovuto possedere un fatturato specifico relativo ai servizi nel settore oggetto della gara negli ultimi tre esercizi almeno pari a euro 15.000.000,00;
b) che in caso di Rti detto requisito avrebbe dovuto essere posseduto a pena di esclusione dal raggruppamento nel suo complesso;
c) che in caso di Rti la mandataria avrebbe dovuto possedere il requisito in parola nella misura minima del 40% mentre la restante parte avrebbe dovuto essere posseduta cumulativamente dalle imprese mandanti.
Poiché l’art. 37 co. 4 in combinato disposto con il co. 13 del d.lvo 12 aprile 2006 n. 163, richiamato nella sua interezza dal bando di gara, stabilisce l’obbligo di specificare le parti di servizio da eseguirsi da parte di ognuno (co. 4) e, con disposizione valida anche per gli appalti di servizi, che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento (co.13), è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di servizi eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e vi è necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara.
In tale senso è ormai orientata la giurisprudenza di questa Sezione che si richiama per quanto necessario per relationem (Cons. Stato, III, 11 maggio 2011, n. 2804; III, 7 marzo 2011, n. 1422; III, 6 aprile 2011, n. 2132; si veda anche Sez. VI, 1 ottobre 2009, n.5946; V, 28 agosto 2009, n.5098) che ha messo in luce che con la disposizione posta dall’art. 37 co. 13, valida, si ripete, anche per gli appalti di servizi, il legislatore ha inteso evitare che ai requisiti di partecipazione e di qualificazione non corrisponda un identico impegno in sede di esecuzione dei lavori con conseguente obbligo di specificazione delle parti delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna delle imprese partecipanti al raggruppamento.
La disposizione è espressione di un principio di carattere generale che risponde a diverse esigenze di pubblico interesse:
a) consentire la conoscenza preventiva da parte della stazione appaltante di chi tra i diversi partecipanti al Rti sia il soggetto che si è impegnato effettivamente a eseguire le varie parti del servizio;
b) agevolare la verifica da parte della commissione di gara delle competenze tecniche degli esecutori per ogni parte del servizio;
c) rendere effettiva la composizione del raggruppamento e rispondente a reali esigenze di unire capacità tecniche finanziarie integrative e complementari;
d) rendere possibile una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto;
e) non consentire la partecipazione di imprese non qualificate che potrebbero aggirare (anche solo per parte del servizio) le norme di ammissione stabilite dal bando;
f) non consentire, ai fini della valutazione tecnica delle offerte, la partecipazione di un raggruppamento composto da imprese con una presenza meramente fittizia.
Tale obbligo di specificazione delle quote di partecipazione trova applicazione anche per i Rti costituendi che sono tenuti anch’essi a indicare già nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima della aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto (Cons. Stato, III, 11 maggio 2011, n. 2804 cit.).
Come già rilevato le imprese S. e Telegramma del Rti facente capo a T. I. non avevano comprovato il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria in misura corrispondente alle quote di attività dichiarate da ciascuna concorrente nelle offerte economica. Avendo dichiarato una quota di esecuzione di servizi pari al 35%, la mandante S., in applicazione del punto III.2.2. del bando di gara, avrebbe dovuto possedere e comprovare di avere realizzato nell’ultimo triennio un fatturato specifico nel settore oggetto di gara non inferiore a euro 5.25.000,00, tale essendo il risultato dell’applicazione della percentuale del 35% al monte del fatturato richiesto dalla lex specialis. La Telegramma s.r.l., a fronte di un fatturato specifico di euro 2.592.303,90 pari al 17,28% dell’importo minimo richiesto dal bando, ha dichiarato di prestare attività per una percentuale pari al 29%. Anche in questo caso la applicazione del disposto di cui al punto III.2.2. del bando di gara avrebbe invece richiesto un fatturato specifico maggiore.
4. In sintesi, poiché la lex specialis prescrive a pena di esclusione il rispetto delle prescrizioni dell’art. 37 del d.lvo n.163 del 2006 e poiché la violazione delle prescrizioni del bando è espressamente sanzionata con la esclusione senza che alla stazione appaltante sia lasciato alcun margine di discrezionalità, questa era tenuta alla esclusione del Rti facente capo allo socità T. I..
5. Fondato è anche il secondo e correlato motivo di appello riguardante la violazione del punto III.2.2. del bando (capacità economico finanziaria) in relazione al soprarichiamato art. 37 del d.lvo n. 16 del 2006 in quanto la mandataria T. I. non si era impegnata a eseguire i servizi oggetto dell’appalto in misura maggioritaria bensì in misura inferiore rispetto alle mandanti. Il Tar ha ritenuto che né il bando né il disciplinare imponevano alla capogruppo di eseguire le previste prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle mandanti.
L’assunto non è condivisibile in quanto il sopradetto punto III.2.2. del bando deve essere interpretato nel senso di avere prefissato un livello di qualificazione e di esecuzione delle prestazioni della mandataria in misura maggioritaria rispetto alle mandanti. La ratio di tale previsione del bando risiede nella esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente il soggetto più qualificato in rapporto al complesso delle prestazioni a base d’asta, nell’ottica della già evidenziata corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione alla associazione e quella di esecuzione delle prestazioni quali fissate dall’art. 37 soprarichiamato.
6. In conclusione non può che ritenersi illegittima la formazione di un raggruppamento di imprese nelle quali le mandanti assumono una quota di servizi superiore alla quota di qualificazione di ognuna e alla quota di servizi assunta dalla capogruppo che non è impegnata a svolgere il servizio in misura maggioritaria.
7. Le ulteriori doglianze dell’appellante possono essere assorbite, in quanto quelle accolte sono sufficienti a riconoscere l’illegittimità della mancata esclusione del Rti aggiudicatario della gara.
8. Può quindi procedersi all’esame della domanda risarcitoria formulata dalla società appellante tenendo presente, al riguardo, che nella memoria depositata il 1° giugno 2011 la appellante ha dichiarato di non essere più disponibile al subentro, limitando la domanda al solo risarcimento per equivalente, considerato il lasso di tempo trascorso e le difficoltà e le diseconomie connesse con un eventuale subentro nel contratto.
Pertanto non sussiste più l’interesse dell’appellante alla pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione e alla declaratoria di inefficacia del contratto, ai sensi dell’articolo 122 cod. proc. amm., mentre sussiste l’interesse alla declaratoria di illegittimità degli atti impugnati in primo grado, ai soli fini della domanda di risarcimento del danno per equivalente, ai sensi dell’articolo 34, comma 3 e 124 del cod. proc. amm..
La domanda di risarcimento per equivalente viene formulata nel mancato utile che al Rti sarebbe derivato qualora la gara fosse stata correttamente aggiudicata, quantificato in euro 693.072,59 (pag. 13 della memoria del 1 giugno 2011) pari al 5% dell’offerta, nella perdita di chance, nel danno curriculare, nei costi di redazione dell’offerta e di fideiussione provvisoria; la appellante fa salva la valutazione equitativa da parte del giudice.
9. Con riferimento alla misura del risarcimento del danno spettante all’appellante, ritiene la Sezione che qualora la procedura fosse stata svolta correttamente, il Rti T. I. Italia avrebbe dovuto essere escluso e l’appalto avrebbe dovuto ragionevolmente essere assegnato all’attuale appellante, collocata al secondo posto della graduatoria sia pure con un forte distacco rispetto alla aggiudicataria, con l’effetto che all’interessata compete per ciò stesso il diritto ad un ristoro, ragionevolmente proporzionato al mancato utile derivante dall’appalto in contestazione.
Sull’elemento soggettivo della colpa della amministrazione, deve richiamarsi la recente sentenza 30 settembre 2010 numero C314/09 con la quale la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha escluso qualsiasi rilevanza della colpa in materia di appalti ai fini della tutela risarcitoria; tale pronunzia ha condotto già ad alcune applicazioni da parte di questo Consiglio di Stato (V, 24 febbraio 2011 n. 1193); in ogni caso, risulta decisivo il rilievo che nella fattispecie sussistono elementi circa la colpa dell’Amministrazione, attesa la mancata applicazione delle regole fissate dalla lex specialis e dalla cogente normativa dalla stessa richiamata.
Nella vicenda in esame la misura del risarcimento per equivalente tuttavia si connota da una sua specificità non potendosi ritenersi valide e condivisibili le giustificazioni addotte dal Rti appellante ai fini della richiesta di non subentro nel contratto; ed invero il contratto di gestione, manutenzione e aggiornamento evolutivo del sistema informatico è in corso di svolgimento solo dall’ottobre 2010 a fronte di una durata dello stesso prevista in sette anni.
Con l’effetto, come anche evidenziato dalla Asl appellata, che la sostituzione dell’appaltatore, proprio per la fase iniziale di esecuzione e per la natura dello stesso, non evidenzia particolari difficoltà risultando ingiustificata la rinunzia alla domanda di reintegrazione in forma specifica per il periodo residuo.
Al riguardo deve tenersi conto che, ai sensi dell’art. 1227 c.c. richiamato dall’ art. 124 co. 2. del cod. proc. amm., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno e che in tale senso deve essere valutata la sua condotta processuale.
E’ evidente che se la appellante si fosse resa disponibile a subentrare nel contratto la stazione appaltante avrebbe potuto limitare al massimo le conseguenze della illegittima aggiudicazione, concentrando il risarcimento per equivalente al periodo in cui il contratto ha avuto concreta esecuzione e disponendo la reintegrazione in forma specifica per il restante periodo, rispondendo, in generale, la reintegrazione in forma specifica mediante assegnazione del servizio per il periodo residuo, non solo all’interesse della ricorrente ad impiegare maestranze ed attrezzature, nonché ad acquisire esperienza e fatturato, presupposto per la partecipazione a successive gare, ma anche all’interesse dell’Amministrazione a contenere i danni da ristorare.
Ritiene conseguentemente la Sezione che debba essere ridotto in maniera significativa il corrispettivo per il danno subito che la Sezione ritiene di determinare in via equitativa e onnicomprensiva nella misura dell’0,5% della offerta presentata (0,5% della offerta di euro 13.861.451,90) comprensiva di tutte le voci di danno e in specie del danno curriculare, del danno per impossibilità di far valere in future procedure l’esecuzione del servizio appaltato, perdita dell’immagine, deterioramento della posizione sul mercato, ecc..
Sulla somma così determinata andranno applicati interessi e rivalutazione, dal momento della pubblicazione della sentenza, fino all’effettivo soddisfo.
Quanto ai costi sostenuti per la preparazione della offerta e la partecipazione alla gara, ivi compresi quelli per la stipula della polizza fideiussoria, questi, secondo la prevalente giurisprudenza, restano a carico delle imprese partecipanti alla gara, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (Cons. Stato, VI, 18 marzo 2011, n. 1681).
10. In conclusione va dichiarata la illegittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado ex art.34 co. 3 del d.lvo. 2 luglio 2010, n.104, con condanna della amministrazione al risarcimento del danno nella misura indicata in motivazione.
11. Le spese dei due gradi seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado.
Condanna l’amministrazione a risarcire il danno alla parte appellante, nella misura indicata in motivazione.
Condanna le parti appellate, in solido tra loro, a rimborsare all’appellante le spese dei due gradi, liquidandole in complessivi euro 6.000,00 (seimila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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