Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.- Con ricorso notificato il 24 gennaio 2011 e depositato in segreteria il successivo 16 febbraio la società O., che conduce un esercizio di vendita di prodotti di abbigliamento a Mestre, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza in epigrafe indicata con la quale il Sindaco di Venezia, nel definire il calendario delle aperture domenicali e festive degli esercizi commerciali per il 2011, ha individuato le -otto- giornate di deroga all’obbligo di chiusura domenicale e festiva riferite alle attività commerciali al dettaglio svolte in terraferma.
Nel ricorso, premesso che gli esercizi situati al di fuori della terraferma (vale a dire nel centro storico di Venezia) fruiscono di una liberalizzazione totale per effetto di un’ordinanza del Sindaco del 23 aprile 1999, successivamente integrata e modificata; e premesso inoltre che le giornate nelle quali è possibile praticare l’apertura domenicale e festiva sono diminuite rispetto al 2010, essendo passate da dieci a otto, O. sottolinea che l’apertura degli esercizi commerciali è un presupposto fondamentale per aversi concorrenza, e che una limitazione della possibilità di apertura degli esercizi provoca una riduzione del livello di tutela della concorrenza. Nelle premesse del ricorso si osserva inoltre che prevedere una disciplina di aperture domenicali o festive degli esercizi in deroga, differenziata in modo ingiustificato entro lo stesso mercato in senso geografico, produce effetti distorsivi della concorrenza.
Ciò posto, avverso e per l’annullamento del provvedimento in epigrafe, nella parte in cui limita a otto, per O., le giornate di apertura domenicali e festive in deroga per il 2011, anziché liberalizzare in maniera completa l’apertura suddetta o, quantomeno, prevedere un maggior numero di aperture domenicali e festive per gli esercizi commerciali della terraferma, la società ricorrente ha formulato sei censure, concernenti violazione del d. lgs. n. 114 del 1998, del TUE e del TFUE, ed eccesso di potere sotto svariati profili.
Il Comune, nel costituirsi, osserva che la diversa regolamentazione delle facoltà di apertura domenicale e festiva tra terraferma e zona insulare del Comune trae origine dall’art. 5 della l. reg. n. 62 del 1999, disposizione con la quale il legislatore regionale, ai fini che qui rilevano, ha riconosciuto la diversità della città d’acqua rispetto alla terraferma. Non può dirsi quindi che le scelte comunali siano prive di giustificazione ovvero sproporzionate. A sostegno della legittimità dell’operato comunale viene poi richiamato un precedente giurisprudenziale della sezione -la sentenza n. 3819 del 2009- pronunciato su una fattispecie sotto molti profili analoga al caso in esame.
Con "memoria da valere se del caso come motivi aggiunti", notificata a Comune e Regione il 18 aprile 2011 e depositata il 28 aprile 2011, vale a dire nell’imminenza della discussione del giudizio nel merito, O. dubita che l’art. 5, comma 2, della l. reg. n. 62 del 1999, secondo cui nel Comune di Venezia non sono applicabili deroghe alla chiusura per la zona di terraferma, costituisca il presupposto dell’ordinanza sindacale impugnata. Ove, comunque, dovesse ravvisarsi nella l. reg. n. 62 / 99 la fonte della disparità di trattamento lamentata da O., viene dedotta una oggettiva discriminazione, per ciò che attiene alla disciplina delle aperture domenicali e festive, all’interno dello stesso Comune, derivante dal citato art. 5; discriminazione distorsiva della concorrenza, dato che se si restringe l’apertura si riduce anche la capacità competitiva degli esercizi. O. insiste nell’affermare che gli esercizi situati in terraferma e quelli della città d’acqua operano all’interno dello stesso mercato in senso geografico, avente dimensioni coincidenti con i confini comunali; e rimarca che la discriminazione ravvisabile nel citato art. 5 contrasta con l’Ordinamento dell’Unione Europea, con la conseguenza che la disposizione della l. reg. n. 62 / 99 che impone la suddetta, ingiustificata e sproporzionata, limitazione all’apertura domenicale e festiva degli esercizi non può trovare attuazione nel nostro Ordinamento e va disapplicata.
All’udienza del 19 maggio 2011 il ricorso è stato discusso e quindi trattenuto in decisione. All’inizio della discussione i difensori di O. hanno chiesto al Collegio di valutare la memoria del 16 aprile 2011 come tale e non come atto di motivi aggiunti.
2.- Il ricorso è infondato e va respinto.
Le censure principali -rubricate sub I. -violazione del d. lgs. n. 114/98 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e sviamento dalla causa tipica; II. -eccesso di potere per difetto di motivazione e contraddittorietà; V. -violazione degli articoli 3 e 5 del TUE e degli articoli 119 e 120 del TFUE e VI. -violazione dell’art. 11 del decreto n. 114/98 e illegittimità derivata per violazione dell’obbligo di disapplicazione per contrasto con le disposizioni del TUE e del TFUE sopra citate- ruotano intorno all’affermazione di fondo in base alla quale una disciplina differenziata -tra terraferma e zona insulare del Comune- delle aperture domenicali e festive degli esercizi commerciali produce effetti distorsivi della concorrenza, dando luogo a una discriminazione oggettiva e ingiustificata, sul piano della concorrenza, tra esercizi privilegiati situati in centro storico ed esercizi ubicati in terraferma. Ci si trova infatti all’interno di uno stesso mercato in senso geografico. Il limite delle otto domeniche o festività di apertura nel corso dell’anno, di cui all’art. 11, comma 5, del d. lgs. n. 114/98, sarebbe poi un limite minimo e non massimo. Se considerato limite massimo, la relativa disposizione andrebbe disapplicata poiché lesiva dei principi di concorrenza e di proporzionalità. In ogni caso, il Comune non ha spiegato per quali ragioni ha deciso di ridurre il numero di giornate di apertura domenicale e festiva, rispetto al 2010, da dieci a otto.
Ai fini della reiezione delle censure sopra riassunte -che, per ragioni di economia processuale, possono essere esaminate e decise in modo congiunto, dato che toccano aspetti tra loro connessi- il Collegio ritiene anzitutto opportuno richiamare, condividendole e facendole proprie, le argomentazioni svolte dalla sezione con la sentenza n. 3819 del 2009, pronunciata con riferimento a una controversia analoga a quella odierna (O. aveva impugnato un’ordinanza del Sindaco di Vicenza concernente il calendario delle aperture domenicali e festive degli esercizi commerciali per il 2009, con la quale si era stabilito che gli esercizi situati nella città d’arte potevano svolgere attività di vendita, oltre che nel mese di dicembre, per 22 giornate festive e domenicali nell’arco dell’anno, mentre gli altri esercizi, tra i quali quello della ricorrente, potevano svolgere attività di vendita, oltre che nel mese di dicembre, per sole ulteriori 8 domeniche o festività).
La sezione ritiene opportuno ribadire che "non appaiono condivisibili le premesse di fondo da cui muove la tesi propugnata, secondo le quali tutta la normativa sul commercio dovrebbe essere inderogabilmente interpretata in senso proconcorrenziale e dovrebbe intendersi come regola generale vigente quella della totale liberalizzazione dei giorni di apertura.
Appare in primo luogo riduttivo ricondurre la vigente disciplina del commercio alla sola finalità di tutelare la libertà delle imprese e la concorrenza; un tale obiettivo, in un’ottica di sostanziale deregolamentazione del settore, avrebbe quale esito estremo il rafforzamento sul mercato di quelle di maggiori dimensioni a discapito proprio di un mercato concorrenziale, ed esaurirebbe l’intera disciplina nell’ambito della competenza legislativa statale di cui all’art. 117, secondo comma, lett. e) della Costituzione, giungendo a negare una propria autonomia al "commercio" inteso come "materia attribuita alla competenza legislativa residuale delle regioni" (pacificamente riconosciuta invece dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale: cfr. le sentenze 12 dicembre 2007, n. 430, punto 3.2.2. in diritto; 11 maggio 2007, n. 165; 9 marzo 2007, n. 64; 11 maggio 2006, n. 199).
E’ necessario invece considerare che, in ragione dei rilevanti effetti di carattere urbanistico e sociale che derivano dalla presenza o meno di esercizi commerciali sul territorio, la predetta disciplina mira ad una regolamentazione finalizzata a contemperare i principi e i valori della concorrenza con la salvaguardia delle aree urbane, dei centri storici, della pluralità tra diverse tipologie delle strutture commerciali e della funzione sociale svolta dai servizi commerciali di prossimità.
Infatti per l’art. 1, comma 3, lett. b), d), ed e) del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 114, la disciplina sul commercio persegue anche le finalità della "tutela del consumatore, con particolare riguardo (…) alla possibilità di approvvigionamento, al servizio di prossimità", del "pluralismo ed equilibrio tra le diverse tipologie delle strutture distributive e le diverse forme di vendita, con particolare riguardo al riconoscimento e alla valorizzazione del ruolo delle piccole e medie imprese", e della "valorizzazione e salvaguardia del servizio commerciale nelle aree urbane, rurali, montane, insulari".
L’art. 6 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 114 attua tali principi prevedendo una programmazione della rete distributiva che:
– renda "compatibile l’impatto territoriale e ambientale degli insediamenti commerciali con particolare riguardo a fattori quali la mobilità, il traffico e l’inquinamento e valorizzare la funzione commerciale al fine della riqualificazione del tessuto urbano, in particolare per quanto riguarda i quartieri urbani degradati al fine di ricostituire un ambiente idoneo allo sviluppo del commercio" (art. 6, comma 1, lett. c);
– salvaguardi e riqualifichi "i centri storici anche attraverso il mantenimento delle caratteristiche morfologiche degli insediamenti e il rispetto dei vincoli relativi alla tutela del patrimonio artistico ed ambientale" (art. 6, comma 1, lett. d);
– favorisca "gli insediamenti commerciali destinati al recupero delle piccole e medie imprese già operanti sul territorio interessato, anche al fine di salvaguardare i livelli occupazionali reali e con facoltà di prevedere a tale fine forme di incentivazione" (art. 6, comma 1, lett. f);
– individui "i limiti ai quali sono sottoposti gli insediamenti commerciali in relazione alla tutela dei beni artistici, culturali e ambientali, nonché dell’arredo urbano, ai quali sono sottoposte le imprese commerciali nei centri storici e nelle località di particolare interesse artistico e naturale" (art. 6, comma 2, lett. b);
– tenga conto dei "centri storici, al fine di salvaguardare e qualificare la presenza delle attività commerciali e artigianali in grado di svolgere un servizio di vicinato, di tutelare gli esercizi aventi valore storico e artistico ed evitare il processo di espulsione delle attività commerciali e artigianali" (art. 6, comma 3, lett. c).
E’ pertanto alla luce del contemperamento operato dal legislatore tra la pluralità di questi interessi che devono essere lette anche le norme sugli orari e sulle giornate di apertura e chiusura degli esercizi commerciali.
Non è condivisibile neppure l’assunto secondo cui dovrebbe intendersi come regola generale vigente quella della totale liberalizzazione dei giorni di apertura.
L’art. 11 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 114, che reca la disciplina sui giorni di apertura e chiusura degli esercizi – non modificato né integrato dal decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni in legge 4 agosto 2006, n. 248, che non si occupa degli orari e dei giorni di apertura -, nel contemperare la pluralità di tali interessi pubblici con i principi della concorrenza (i piccoli esercizi verso i grandi hanno uno svantaggio competitivo per le minori possibilità di garantire l’apertura ricorrendo a personale dipendente) al comma 4 afferma che "gli esercizi di vendita al dettaglio osservano la chiusura domenicale e festiva dell’esercizio e, nei casi stabiliti dai comuni, sentite le organizzazioni di cui al comma 1, la mezza giornata di chiusura infrasettimanale".
L’art. 11, comma 5, prevede una deroga a tale previsione, disponendo che "il comune, sentite le organizzazioni di cui al comma 1, individua i giorni e le zone del territorio nei quali gli esercenti possono derogare all’obbligo di chiusura domenicale e festiva. Detti giorni comprendono comunque quelli del mese di dicembre, nonché ulteriori otto domeniche o festività nel corso degli altri mesi dell’anno".
Per non sovvertire il rapporto tra regola ed eccezione, giungendo di fatto a disapplicare il criterio generale della chiusura domenicale e festiva, esigenze di coerenza logica e sistematica impongono di ritenere che, oltre al mese di dicembre, possano essere individuate fino ad un massimo di otto domeniche o festività di apertura, come è stato ripetutamente riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa chiamata a pronunciarsi sul punto (cfr. Tar Veneto, Sez. III, 9 marzo 2007, n. 730; id. 21 aprile 2004, n. 1161; Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 28 luglio 2005, n. 3475; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 aprile 2005, n. 1548; v. anche Tar Veneto, 135 / 10, p. 2.4. n. d. est.) e non un minimo di 8 giornate, come invece afferma la società ricorrente.
Peraltro la regola della chiusura domenicale e festiva degli esercizi commerciali non appare di per sé incompatibile né con la Costituzione, per la quale la libertà di iniziativa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, né con i principi del Trattato istitutivo delle Comunità europee.
Le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza 4 novembre 1994, n. 9129, in sede di regolamento di giurisdizione, hanno infatti affermato che la legislazione nazionale e regionale che vieta l’apertura domenicale degli esercizi di vendita al dettaglio, non può essere disapplicata per preteso contrasto con la libera circolazione delle merci in ambito comunitario disposta dall’art. 30 (trasfuso nell’art. 28) del trattato Cee, in quanto l’obbligo di chiusura settimanale non rientra nel campo di applicazione di tale norma e non provoca discriminazioni, neppure dissimulate, tra prodotti nazionali e non nazionali, e che l’apertura domenicale indiscriminata non è configurabile come un diritto soggettivo degli esercenti.
La stessa Corte di Giustizia della Comunità europea, è giunta alla conclusione che la normativa nazionale sulla chiusura domenicale non confligge con il principio di libera circolazione delle merci (cfr. le sentenze della Corte giustizia delle Comunità Europee, 20 giugno 1996 nelle cause riunite C418/93, C419/93, C420/93, C421/93, C460/93, C461/93, C462/93, C464/93, C9/94, C10/94, C11/94, C14/94, C15/94, C23/94, C24/94 e C332/94; 2 giugno 1994, cause riunite C69/93 e C258/93, Punto Casa e PPV; 16 dicembre 1992, causa C169/91, B & Q) e ha riconosciuto che "persegue un obiettivo legittimo alla luce del diritto comunitario" in quanto "le discipline nazionali che limitano l’apertura domenicale di esercizi commerciali costituiscono l’espressione di determinate scelte, rispondenti alle peculiarità socioculturali nazionali o regionali" e che "spetta agli Stati membri effettuare queste scelte attenendosi alle prescrizioni del diritto comunitario" (cfr. in particolare il punto 11 della sentenza 16 dicembre 1992, causa C169/91, B & Q, citato dal punto 25 della sentenza 20 giugno 1996 nelle cause riunite C418/93, C419/93, C420/93, C421/93, C460/93, C461/93, C462/93, C464/93, C9/94, C10/94, C11/94, C14/94, C15/94, C23/94, C24/94 e C332/94).
Alla luce di tali considerazioni deve rilevarsi che i provvedimenti impugnati si sono limitati a dare pedissequa attuazione alla disciplina statale e regionale di rango primario la quale, a sua volta, non ponendosi in contrasto con la Costituzione o con la normativa comunitaria self executing, e prevedendo un flessibile sistema di deroghe ed eccezioni adattabile alle esigenze locali, si appalesa quale esercizio non arbitrario di scelte che rientrano nella discrezionalità del legislatore" (così, testualmente, Tar Veneto, III, n. 3819 / 09; conf. Tar Emilia -Romagna -Bologna, n. 8002 del 2010 e Tar Piemonte, n. 3585 del 2009, p. 3.; v. anche Tar Lombardia -Milano, n. 5658 del 2010, p. 2.).
Guardando adesso più da vicino alla fattispecie in esame appare utile aggiungere che:
la salvaguardia delle specificità socio -culturali di singole zone anche del territorio dello stesso Comune può essere alla base di soluzioni diversificate, in materia di orari e di giornate di apertura degli esercizi commerciali, a seconda delle zone territoriali medesime;
in particolare il centro storico di Venezia, "cuore turistico" del Comune, non è confrontabile con la terraferma, nel senso che zona insulare e terraferma sono destinati a mercati diversi, hanno propri specifici bacini d’utenza, cosicché appare non arbitraria né discriminatoria una disciplina che da un lato deroga in misura ampia all’obbligo di chiusura domenicale e festiva, fino a liberalizzare l’apertura nel centro storico, prevedendo d’altra parte che al di fuori della zona insulare, nella terraferma comunale, le deroghe all’obbligo di chiusura siano inapplicabili (al di là di quanto previsto dall’art. 11, comma 5, del decreto n. 114/98);
una disciplina come quella sopra vista non appare lesiva del principio di proporzionalità. Quanto al principio di concorrenza, a parte il rilievo che "il principio comunitario di concorrenza cui fare riferimento ai fini di un’eventuale disapplicazione di norme in contrasto con il medesimo è quello, generale, di libero accesso al mercato di riferimento al fine di consentire la libera iniziativa economica in un determinato settore (concorrenza "nel mercato") ma non quello, più ristretto, legato alla regolamentazione dell’attività di imprenditori che nel mercato di riferimento già sono presenti" (fattispecie relativa a deroghe alla chiusura domenicale e festiva di esercizi commerciali per alcune zone del territorio di un Comune -v. Tar Toscana, II, sent. n. 395 del 2011); e ribadito che la disciplina delle aperture domenicali e festive attiene anche alla materia del commercio, rientrante nella competenza legislativa esclusiva e residuale delle regioni, (materia del commercio alla quale fanno capo una pluralità di interessi e di valori); va rimarcato che il principio di concorrenza non è un assioma e come tale non implica l’apertura indiscriminata degli esercizi ma va contemperato con gli altri valori tenuti presenti dalla legislazione vigente, tra cui quello della sostenibilità della comunità commerciale. Tutela della concorrenza non vuole dire necessariamente ampliamento dell’area di libera scelta dei cittadini fino a una completa liberalizzazione dell’apertura domenicale e festiva per tutti gli esercizi commerciali. Giova ripetere che una sostanziale deregolamentazione del settore avrebbe quale esito estremo il rafforzamento sul mercato delle imprese di maggiori dimensioni a discapito degli esercizi commerciali minori sacrificando, così, quella stessa concorrenzialità del mercato che, com’è noto, postula una costante pluralità e varietà degli operatori, al fine di garantire la correttezza degli scambi;
il fatto che il numero di giornate di apertura domenicali e festive previsto nell’ordinanza del Sindaco costituisca il massimo concedibile in base alla normativa vigente consente di superare anche il profilo di censura secondo cui il numero di aperture suddetto, per il 2011, rispetto al 2010, sarebbe stato ridotto da dieci a otto in modo immotivato.
Restano da esaminare le censure sub III. e IV..
Con la censura sub III. O., nel dedurre violazione dell’art. 11, comma 5, del decreto n. 114/98 ed eccesso di potere per erronea istruttoria, premesso che il citato art. 11, comma 5, prevede che il Comune individua i giorni e le zone del territorio nei quali gli esercenti possono derogare all’obbligo di chiusura domenicale e festiva sentite le organizzazioni locali dei consumatori, delle imprese del commercio e dei lavoratori dipendenti, sostiene che il Comune avrebbe illegittimamente sentito anche le Municipalità, soggetti estranei al procedimento, con una alterazione del giudizio valutativo finale di spettanza dell’Amministrazione comunale.
La censura è infondata e va respinta.
Premesso che il Comune ha puntualmente convocato e sentito le organizzazioni di cui all’art. 11, comma 1, del decreto n. 114 del 1998 (v. doc. da 1 a 3 fasc. P. A. -sul p. v. anche la censura sub IV., "infra"), ad avviso del Collegio il fatto che siano state sentite anche le Municipalità della terraferma non inficia l’ordinanza impugnata ma, anzi, appare giustificato in relazione alle circostanze, dato che il Comune era tenuto a individuare non solo i giorni ma anche le zone del territorio nelle quali applicare le deroghe, in correlazione a eventi o manifestazioni che si svolgono sul territorio, organizzate, o approvate dalle Municipalità stesse. Di qui, come osserva la difesa comunale, l’esigenza di un coordinamento con le Municipalità della terraferma di volta in volta interessate.
Con il quarto motivo O., nel rilevare violazione dell’art. 11, comma 5, del decreto n. 114/98 ed eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, assume che, nella specie, non risulta accertato che le organizzazioni di categoria consultate fossero effettivamente quelle più rappresentative a livello locale.
La censura va respinta poiché, in primo luogo, l’art. 11, comma 1, diversamente da quanto sembra ritenere la difesa di O., non fa riferimento alle organizzazioni locali maggiormente rappresentative; in secondo luogo il Comune (v. doc. da 1 a 3 fasc. P. A.) ha provveduto a convocare tutte le organizzazioni locali delle varie categorie.
In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.
Le spese di lite possono tuttavia essere compensate, avuto riguardo alle peculiarità della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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