Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
A. Il 4.7.2002 la società ricorrente presentava alla Regione Veneto la domanda per l’autorizzazione alla coltivazione della cava denominata "La Piccola", ubicata nel Comune di Loria.
B. Con la delibera n. 62 del 26.9.2002 il Comune di Loria esprimeva il parere, previsto dalla L.R. n. 44/1982, in senso contrario all’apertura della cava a causa di una molteplicità di ragioni, mentre il 28.10.2002 la C.T.P.A.C. di Treviso dava parere favorevole con prescrizioni.
C. A fronte della perdurante inerzia dell’Amministrazione regionale, alla quale erano stati trasmessi i detti pareri, la società ricorrente adiva questo Tribunale che, con la sentenza n. 3042 del 29.7.2005, ordinava alla Regione di concludere il procedimento di autorizzazione.
D. Nelle more dell’iter di approvazione dell’istanza di autorizzazione, con la delibera n. 16 del 27.3.2003 il Consiglio Comunale di Loria approvava la variante urbanistica n. 2, ai sensi dell’art. 50, comma 4, della L.R. n. 61/1985, stabilendo all’art. 17 delle N.T.A. il divieto di effettuare attività di cava nel territorio agricolo comunale "in attesa dell’entrata in vigore del P.R.A.C. di cui all’art. 7 della L.R. n. 44/1982". L’11.4.2003 la predetta delibera consiliare veniva inviata alla Regione Veneto.
E. Ciononostante la Regione Veneto, con la delibera n. 2384 dell’1.8.2006, pubblicata nel B.U.R. n. 76 del 29.8.2006, autorizzava la società ricorrente all’apertura della cava di ghiaia, impartendole una serie di prescrizioni, tra le quali al punto a), "di provvedere alla realizzazione della recinzione dell’area di cava mediante rete metallica alta almeno 1.50 mt. dal suolo, apponendo, lungo il perimetro di cava, cartelli ammonitori di pericolo" e al punto o) di " provvedere alla ricalibratura della strada comunale "La Piccola", previo accordo con i Comuni interessati (Loria e Rossano Veneto)".
F. Il 22.5.2009 la società ricorrente presentava, quindi, una D.I.A. per la realizzazione della recinzione di cui al punto a) della citata delibera e, con il provvedimento impugnato, il Comune resistente comunicava l’ordine di non effettuare il predetto intervento per una serie di ragioni.
G. La società ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati:
1) per eccesso di potere per erroneità di presupposto, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, violazione degli artt. 3 e 23 del d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 21 della L.R. n. 44/1982 in quanto la recinzione de qua, volta a impedire l’accesso agli estranei ai fondi oggetto dell’attività estrattiva per ragioni di sicurezza, non necessita del previo rilascio di alcun titolo edilizio e, comunque, la D.I.A. richiesta non avrebbe potuto essere denegata in ragione dell’art. 17 delle N.T.A. che vieta l’attività di cava e non l’installazione di una recinzione. Peraltro, pur a voler accedere alla tesi dell’Amministrazione resistente in ordine alla natura pertinenziale della recinzione rispetto all’attività di cava, la realizzazione della stessa troverebbe un’ulteriore giustificazione nell’art. 21 della L.R. n. 44/1982, ai sensi del quale è doveroso il rilascio dei manufatti connessi ai lavori di coltivazione, e negli artt. 3 lett. e) e 6 del d.P.R. n. 380/2001, ai sensi dei quali non vi è necessità di alcun titolo per gli interventi pertinenziali che non comportino un volume superiore al 20% della struttura principale;
2) per eccesso di potere per erroneità di presupposto, carenza di istruttoria, sviamento della funzione, difetto di motivazione poiché la previsione di un accesso carraio nella recinzione non comporta che la realizzazione della stessa sia subordinata alla ricalibratura della strada comunale con conseguente impossibilità di invocare la prescrizione sub o) del decreto di autorizzazione come causa ostativa alla D.I.A.;
3) per eccesso di potere per erroneità del presupposto, carenza di istruttoria, sviamento e difetto di motivazione, nonché per violazione dell’art. 96 del R.D. n. 523/1904 e dell’art. 104 del d.P.R. n. 128/1959 in quanto con notat n. 2047 dell’1.3.2001 il Consorzio di Bonifica ha espresso parere favorevole allo spostamento di 110 mt. più ad est del tratto di roggia Manfrina interessato dalla recinzione e il Genio civile di Treviso lo ha autorizzato con provvedimento n. A02342 del 9.1.2002. Peraltro, la realizzazione di una recinzione non rientrerebbe comunque tra le opere di cui al citato art. 96 in quanto non costituisce ostacolo al deflusso delle acque;
4) per violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, per contraddittorietà e illogicità.
La società ricorrente lamenta, poi, l’illegittimità anche delle delibere consiliari di adozione e di approvazione della variante n. 2/2003 che ha modificato l’art. 17 delle N.T.A.:
1) per violazione degli artt. 8 e 13 della L.R. n. 44/1982, dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990, nonché per eccesso di potere per sviamento, vizio della motivazione e per incompetenza poiché, a causa del carattere imprenditoriale dell’attività estrattiva, la stessa non può trovare alcuna limitazione nello strumento urbanistico al di fuori di quella concernente l’individuazione delle zone E nel territorio comunale. Ne discende, quindi, che deve considerarsi nullo per difetto assoluto di attribuzione il provvedimento con il quale l’Amministrazione comunale resistente impedisce l’apertura di nuove cave in attesa dell’approvazione del P.R.A.C., in palese violazione della legislazione nazionale e regionale in materia;
2) per eccesso di potere per sviamento, illogicità e difetto di motivazione poiché la variante impugnata è stata approvata con l’unica finalità di impedire l’apertura della cava della società ricorrente;
3) per eccesso di potere per illogicità giacché la variante impugnata subordina la propria perdita di efficacia all’approvazione del P.R.A.C., cioè ad uno strumento di programmazione estraneo al settore urbanistico;
4) per violazione dell’art. 50, comma 4 lett. m), della L.R. n. 61/1985, nonché per carenza di potere e difetto di istruttoria giacché la variante n. 2/2003 non rientrava tra le ipotesi di varianti accelerate;
5) per violazione della competenza da parte dei soggetti redattori della variante n. 2/2003, della legge professionale sull’attività dei geometri, dell’art. 16 del R.D. n. 274/1929.
H. Successivamente con motivi aggiunti, depositati il 16.9.2009, la società ricorrente ha impugnato anche il provvedimento prot. n. 9604 del 30.7.2009 con il quale è stata integrata la motivazione dell’inibitoria relativa alla denuncia di inizio attività, presentata dalla F.I. s.r.l., deducendone l’illegittimità:
1) per violazione dei principi del giusto procedimento, di imparzialità, di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché degli artt. 7 e ss. della legge n. 241/1990 in quanto la società ricorrente non ha ricevuto alcuna comunicazione di avvio del procedimento di riesame e, quindi, non è stata messa in grado di fornire il proprio apporto collaborativo;
2) per violazione dell’art. 23 del d.P.R. n. 380/2001, dell’art. 3 della legge n. 241/1990, nonché per eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto dei presupposti e sviamento in quanto con il provvedimento impugnato l’Amministrazione comunale ha riesercitato il potere inibitorio già esaurito a seguito del decorso del termine di 30 giorni di cui all’art. 23 citato;
3) per eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità dei presuppoti e carenza di motivazione, nonché per erronea interpretazione del provvedimento del Consiglio Regionale del Veneto n. 940 del 28.6.1994 poiché, pur a volere prescindere dalla circostanza che l’alveo della roggia Manfrina è stato deviato e non scorre più all’interno della proprietà della ricorrente, la sua presenza non avrebbe comunque determinato la sottoposizione dell’area a vincolo paesaggistico ex D.lgs. n. 42/2004;
4) per violazione degli artt. 142 e 146 del D.lgs. n. 42/2004, nonché per eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti e carenza di motivazione per assenza della necessità del previo rilascio di alcun titolo autorizzatorio non essendo la roggia Manfrina un bene di interesse paesaggistico;
5) per violazione degli artt. 146 e 149 del D.lgs. n. 42/2004, nonché per eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria in quanto, anche a voler accedere alla tesi dell’Amministrazione comunale, l’apposizione di una rete metallica di modeste dimensioni non postula comunque il rilascio del nulla osta ambientale di cui all’art. 146 del D.lgs. n. 42/2004.
I. Il Comune di Loria, ritualmente costituito in giudizio, ha chiesto la riunione del presente procedimento con quello recante il numero R.G. 2604/2006 avente ad oggetto il decreto di autorizzazione all’attività estrattiva, eccependo l’improcedibilità del primo in ipotesi di annullamento dell’autorizzazione di cava, quale atto presupposto, nonché l’inammissibilità del gravame a causa della mancata tempestiva impugnazione della variante n. 2/2003. Nel merito il Comune resistente ha concluso per la reiezione del ricorso in quanto infondato.
L. Con l’ordinanza n. 975 del 28.10.2009 il Collegio ha accolto la domanda di misure cautelari ritenendo sussistente il fumus boni iuris.
M. Alla pubblica udienza del 20.4.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Il Collegio ritiene, in via preliminare, di non dovere riunire il presente ricorso a quello recante il numero R.G. 2604/2006 in quanto tale ultimo ricorso concerne il decreto di autorizzazione della società ricorrente all’attività estrattiva che non può essere considerato atto presupposto e pregiudiziale né rispetto alla D.I.A. presentata dalla F.I. s.r.l., né rispetto al successivo provvedimento inibitorio, oggetto del presente gravame. Né, infine, l’eventuale accoglimento del ricorso concernente l’autorizzazione all’attività estrattiva con conseguente annullamento del decreto regionale implicherebbe automaticamente il venir meno dell’interesse alla decisione del presente gravame, attenendo lo stesso ad un’attività squisitamente edilizia e come tale indipendente rispetto all’attività esercitata nel fondo.
2. Occorre ora passare all’esame del merito delle censure sollevate dalla società ricorrente avverso il provvedimento prot. n. 7754 del 18.6.2009 – integrato dal provvedimento prot. n. 9604 del 30.7.2009 – con il quale è stata inibita la realizzazione della recinzione del fondo della società ricorrente per contrasto con l’art. 17 delle N.T.A., per mancata ricalibratura della strada comunale denominata "La Piccola", per l’incidenza dell’opera con l’alveo della roggia Manfrina e per l’assenza del nulla osta ambientale.
3. Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento nei limiti di seguito specificati.
4. Con il primo motivo la società ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento inibitorio per eccesso di potere per erroneità di presupposto, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, nonché per violazione degli artt. 3 e 23 del d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 21 della L.R. n. 44/1982 in quanto la realizzanda recinzione, volta a impedire l’accesso agli estranei ai fondi oggetto dell’attività estrattiva per ragioni di sicurezza, non necessita del previo rilascio di alcun titolo edilizio e, comunque, la D.I.A. richiesta non avrebbe potuto essere denegata in ragione dell’art. 17 delle N.T.A. che vieta l’attività di cava e non l’esecuzione di un’opera neutra rispetto alla destinazione del fondo.
4.1. La censura è meritevole di accoglimento per le seguenti ragioni.
Dalla lettura del provvedimento impugnato emerge che l’Amministrazione comunale, dopo aver qualificato la recinzione come pertinenza dell’attività di cava, ne inibisce la realizzazione in quanto l’attività estrattiva è vietata nel territorio a destinazione agricola del Comune di Loria, in forza dell’art. 17 delle N.T.A..
4.2. Tale motivazione si fonda però su ragioni che esulano totalmente dalle valutazioni di conformità urbanistico – edilizia che sono poste a base del potere inibitorio attribuito all’Ente locale dall’art. 23 del d.P.R. n. 380/2001:la recinzione, infatti, non è ritenuta ammissibile esclusivamente in considerazione della sua asserita funzionalizzazione all’attività estrattiva. Ne discende, quindi, che è fondata la censura di sviamento poiché l’Amministrazione comunale ha utilizzato il potere attribuitole per vigilare sulla realizzazione di opere modificative del territorio in conformità alla normativa urbanistico – edilizia vigente per perseguire la ben diversa finalità di non consentire l’insediamento dell’attività estrattiva nell’ambito del proprio territorio.
5. Analoghe considerazioni possono essere svolte anche in ordine al secondo motivo di ricorso con il quale la società ricorrente lamenta l’eccesso di potere per erroneità di presupposto, carenza di istruttoria, sviamento della funzione, difetto di motivazione poiché la previsione di un accesso carraio nella recinzione non comporta che la realizzazione della stessa sia subordinata alla ricalibratura della strada comunale denominata "La Piccola". E’, infatti, evidente che la realizzazione della recinzione non è subordinata alla previa ottemperanza alla prescrizione sub o) dell’autorizzazione all’attività estrattiva giacché si tratta di due attività non solo indipendenti l’una dall’altra, ma neanche legate da alcun nesso di pregiudizialità necessaria, essendo del tutto inconferente rispetto alla chiusura del fondo l’idoneità della strada comunale a sostenere il traffico degli automezzi pesanti della cava.
6. Risulta, infine, fondato anche il motivo relativo alla asserita violazione delle distanze di cui all’art. 96 del T.U. n. 523/1904 rispetto all’alveo della roggia Manfrina e alla conseguente mancanza della previa autorizzazione del Consorzio di bonifica competente per la zona.
6.1. Dalla documentazione allegata si evince, infatti, che la roggia Manfrina non scorre più all’interno della proprietà della società ricorrente, a seguito dell’intervenuta sdemanializzazione dell’area con decreto n. 545 del 16.6.2008 e della deviazione del predetto corso d’acqua.
7. Sono, infine, meritevoli di accoglimento anche i motivi aggiunti aventi ad oggetto l’impugnazione del provvedimento prot. n. 9604 del 30.7.2009 di integrazione della motivazione dell’inibitoria relativa alla denuncia di inizio attività.
7.1. Il Collegio, a tal proposito, ritiene che il Comune non potesse intervenire successivamente allo scadere del termine di trenta giorni di cui all’art. 23 del d.P.R. n. 380/2001 con un provvedimento volto ad integrare la motivazione del precedente atto inibitorio.
7.2. E, infatti, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza condiviso dal Collegio, il potere inibitorio previsto dall’art. 23, comma 6, T.U. n. 380/2001 è esercitabile entro il termine perentorio di trenta giorni, potendo successivamente essere emanati soltanto provvedimenti d’autotutela e sanzionatori, in quanto alla scadenza del detto termine matura l’autorizzazione implicita ad eseguire i lavori progettati e indicati nella denuncia di inizio attività, restando fermo al contempo il potere dell’Amministrazione Comunale di provvedere non più con provvedimento inibitorio ma con provvedimento sanzionatorio di tipo ripristinatorio o pecuniario, in base alla normativa che disciplina la repressione degli abusi edilizi (cfr. Consiglio Stato, sez. II, 28.5.2010, n. 1990; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 8.10.2009, n. 5200). Ne discende, a fortiori, che se la P.A., una volta scaduto il termine di cui alla citata norma, esaurisce il proprio potere di inibire l’intervento oggetto della D.I.A., a maggior ragione non potrà integrare la motivazione di un provvedimento inibitorio emesso nel rispetto del detto termine, altrimenti si potrebbe ben ipotizzare l’emissione di provvedimenti privi di motivazione suscettibili di successivo riempimento, così vanificando la tutela del destinatario che deve poter censurare l’eventuale illegittimità dell’atto che ne limita l’attività edificatoria.
7.3. Sulla scorta delle dette considerazioni devono ritenersi, quindi, fondate le censure procedimentali relative sia all’emissione del provvedimento integrativo della motivazione successivamente al decorso del termine di trenta giorni, sia all’assenza di garanzie partecipative per la società ricorrente.
7.4. Nel merito, va, infine, evidenziato che l’area interessata dalla recinzione non risulta essere sottoposta a vincolo paesaggistico in quanto la roggia Manfrina non rientra tra i corsi d’acqua pubblici e, quindi, non necessita del previo rilascio del nulla osta ex D.lgs. n. 42/2004.
8. Con riguardo, infine, all’art. 17 delle N.T.A. il Collegio ribadisce quanto già affermato nella sentenza con la quale è stato deciso il ricorso recante il numero R.G. 2604/2006, evidenziando come l’annullamento della predetta disposizione, a prescindere da ogni valutazione in ordine alla tempestività della sua impugnazione, risulti irrilevante ai fini della soddisfazione dell’interesse della società ricorrente in quanto la stessa non poteva essere invocata dall’Amministrazione comunale per inibire la realizzazione delle opere oggetto della D.I.A. per tutte le motivazioni già esposte.
9. Alla luce delle predette considerazioni il ricorso e i motivi aggiunti devono essere accolti e, per l’effetto, devono essere annullati il provvedimento prot. n. 7754 del 18.6.2009 e il provvedimento prot. n. 9604 del 30.7.2009.
10. Le spese di lite, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza per quanto riguarda il Comune di Loria; devono, invece, essere compensate con riguardo alle altre parti non costituite in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 7754 del 18.6.2009 e il provvedimento prot. n. 9604 del 30.7.2009.
Condanna il Comune resistente alla rifusione in favore della società ricorrente delle spese di lite che liquida in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), per spese generali, onorari e diritti, oltre IVA e CPA come per legge; compensa le spese in relazione alle parti non costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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