Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La dott.ssa A. I., magistrato ordinario, in servizio sin dal settembre del 1998 presso il Tribunale di Reggio Calabria, con istanza del 29 marzo 2007 chiedeva al Ministero della Giustizia la restituzione dell’indennità giudiziaria di cui all’art.3, comma 1, della legge n.27 del 19/2/1981 ad essa non corrisposta in relazione al congedo per maternità dalla medesima usufruito per la nascita dei due suoi figli, per i periodi compresi rispettivamente tra il l’agosto del 1999 e il gennaio del 2000 e tra l’aprile del 2003 e il settembre dello stesso anno.
L’Amministrazione di appartenenza con nota del 19 maggio 2007, emessa ai sensi dell’art.10 bis della legge n.241/90, comunicava all’interessata i motivi ostativi all’accoglimento della inoltrata richiesta facendoli in sostanza coincidere con l’impossibilità di applicazione retroattiva dell’efficacia delle disposizioni recate dalla legge finanziaria 30 dicembre 2004 n.311 (art.1, comma 325) modificative della norma ex art.3 della legge n.27/81
Il Ministero della Giustizia, poi, con nota prot. n.10888/MGG/8794 del 26 luglio 2007, dopo aver disatteso le osservazioni fatte pervenire dalla dott.ssa Incognito, confermava il proprio diniego alla concessione della chiesta restituzione dell’indennità giudiziaria ribadendo le ragioni giuridiche di tipo preclusivo già opposte, ribadendo in ogni caso il divieto di estensione di decisioni giurisdizionali di cui all’art.1, comma 132, della legge n.311/2004 (c.d. finanziaria 2005).
L’interessata, quindi adiva il Tar per la Calabria per ottenere, previo annullamento del suindicato provvedimento di diniego, l’accertamento del proprio diritto alla corresponsione dell’indennità giudiziaria ex art.3 legge n.27/81 per i periodi sopraindicati, con condanna delle Amministrazioni intimate alla restituzione di detto emolumento, comprensivo della rivalutazione monetaria e degli interessi legali, dal momento del dovuto a quello del soddisfo.
IL Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione di Reggio Calabria, con sentenza n.309/2010 accoglieva il proposto ricorso, con la dichiarazione del diritto alla percezione dell’indennità giudiziaria per il periodo di astensione obbligatoria indicata dagli atti, condannando l’Amministrazione intimata al pagamento delle somme dovute, corredate degli accessori previsti per legge.
Le Amministrazioni statali indicate in epigrafe, ritenendola errata ed ingiusta, sono insorte nei confronti di tale sentenza, deducendo a sostegno del proposto gravame, con un unico, articolato motivo, le seguenti censure:
Violazione e falsa applicazione dell’art.3, comma 1, della legge n.27/81 come modificato dall’art.1, comma 325, della legge n.311/2004, in relazione all’art.3 Cost. e 11 delle preleggi – Palese violazione della giurisprudenza costituzionale formatasi in materia
La dott.ssa Incognito, costituitasi in giudizio, ha contestato la fondatezza del l’appello, insistendo, nella subordinata ipotesi della ritenuta non applicabilità al caso del quo delle disposizioni modificative recate in subjecta materia dall’art..1 della legge n.311/2004, sulla necessità che il Consiglio di Stato investa nuovamente la Corte Costituzionale della questione di costituzionalità di dette norme, con particolare riferimento ai lavori preparatori della legge stessa.
All’udienza del 15 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
L’appello è fondato.
La Sezione è chiamata a pronunziarsi, in relazione alla causa petendi e al petitum che contrassegnano la controversia qui instaurata, sulla problematica giuridica costituita specificatamente dalla retroattività o meno della disposizione di cui all’ art.1, comma 325, della legge finanziaria 30 dicembre 2004 n.311 recante l’attribuzione dell’indennità giudiziaria al personale di magistratura in astensione obbligatoria per maternità.
La dott.ssa Incognito, magistrato ordinario, con l’esperita azione giurisdizionale chiede in sostanza che sia accertato il proprio diritto alla percezione dell’indennità giudiziaria per l’usufruito periodo di astensione obbligatoria per maternità, antecedentemente al 1 gennaio 2005, data di entrata in vigore della normativa che ha riconosciuto ai magistrati ordinari la spettanza di detta indennità
Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso interpretando la disposizione della legge n.311/2004 (attributiva dell’indennità in questione in favore del personale di magistratura in astensione obbligatoria per maternità) come retroattiva e quindi applicabile senz’altro alle situazioni, come quella vantata dalla dott.ssa Incognito, conclusesi in epoca anteriore alla entrata in vigore della normativa di che trattasi.
In particolare, il decisum del Tar favorevole alla spettanza in senso retroattivo del diritto rivendicato dall’attuale appellata è il frutto di un assunto interpretativo che può così riassumersi:
ferma restando la natura retributiva dell’emolumento in questione, l’indennità è strettamente correlata ad una situazione giuridica che resta immutata nel proprio fatto costitutivo (lo status di magistrato), per cui la norma ex art.1, comma 325, della legge n.311del 2004 non fa altro che prendere atto di una situazione (l’essere magistrato) che non ha esaurito i suoi effetti ed ha natura di ius superveniens attributivo di un diritto riferibile anche a periodi antecedenti alla data della sua formale introduzione;
la portata retroattiva della disposizione legislativa in parola risulta compatibile con il quadro normativo esistente, né si pone in contrasto con i principi costituzionali vigenti in materia, trovando peraltro indiretta conferma in alcune osservazioni espresse da questa stessa Sezione con l’ordinanza n.2280 del 13 aprile 2007 con cui è stata rimessa alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’ art. 3, comma 1, della legge 19 febbraio 1981 n.27, nella versione antecedente alle modifiche ad esso apportate dall’art.1, comma 325, della legge n.311 del 30 dicembre 2004, in parte qua.
Ritiene il Collegio che la tesi interpretativa della norma fornita dal giudice di prime cure non sia condivisibile per le ragioni che di seguito si va ad esporre, dovendosi, in particolare la quaestio iuris dirimere alla luce dell’assunto esegetico affermato dalle statuizioni rese sul punto dalla Corte Costituzionale e da questa stessa Sezione e dal quale ritiene il Collegio non possa prescindersi.
Com’è noto, in base al nuovo testo dell’art.3 della legge 19 febbraio 1981 n.27, come scaturito dalla modifiche allo stesso apportate dall’art.1, comm325, della legge 30 dicembre 2004 n.311 è stato stabilito il riconoscimento ai magistrati ordinari della spettanza dell’indennità di funzione anche durante i periodi di astensione obbligatoria dal lavoro per maternità:
In particolare, la sopravvenuta previsione normativa, per come testualmente formulata, nell’eliminare dal novero delle ipotesi di non corresponsione dell’emolumento in parola per i periodi di astensione obbligatoria dal lavoro per maternità e puerperio ha, sotto il profilo letterale e formale rimosso un ostacolo di diritto positivo che si frapponeva al riconoscimento del diritto a vedersi riconosciuto l’elemento retributivo in parola.; nondimeno una corretta applicazione dei criteri ermeneutici al quadro normativo qui in rilievo porta ad escludere che la norma ex art.3, comma 1, della legge n.27 del 1981, impeditiva della spettanza dell’emolumento de quo (per i periodi di che trattasi) come rivisitata dalla novella recata dalla legge finanziaria per il 2005 (la n.311/2004) possa nella specie trovare applicazione e senza che si possano rinvenire a carico di detta disposizione di legge dubbi di illegittimità costituzionale (per violazione degli artt.51,30,31 e 37 della Costituzione) sotto profili diversi ed ulteriori (come insistentemente sostenuto dalla difesa dell’attuale appellata) rispetto a quelli già fugati dalla Corte Costituzionale.
Il giudice della legittimità delle leggi si è occupato in precedenza della questione della costituzionalità dell’art.3 della legge n.27/81 sotto vari profili:
con una prima sentenza (la n.238 dell’8 maggio 1990) ha escluso la sussistenza della denunciata disparità di trattamento delle donne magistrato rispetto alla generalità delle dipendenti statali;
con una seconda pronuncia (n.407 del24/12/1996) è stata esclusa la prospettata disparità di trattamento delle donne magistrato obbligatoriamente assenti per maternità rispetto ai magistrati in servizio ed è stata riconosciuta la compatibilità dell’art.3 della legge n.27/81 con il precetto costituzionale che impone un’adeguata protezione della lavoratrice madre (art.37 della Costituzione);
con un’altra decisione (n.106 del 18 aprile 1997) è stata, quindi, esclusa la sussistenza della disparità di trattamento tra magistrati donne e magistrati uomini e della prospettata violazione delle norme costituzionali che prescrivono la tutela della famiglia, della maternità e dell’infanzia (artt.30 e 31 della Costituzione).
E’ poi intervenuta, per gli aspetti peculiari qui specificatamente in rilievo l’ordinanza di questa Sezione n.2280 dell’11/5/2007 con cui veniva denunciata alla Corte costituzionale l’illegittimità della norma de qua per disparità di trattamento rispetto al personale amministrativo delle cancellerie cui invece l’indennità in questione era già concessa anche durante il periodo di astensione obbligatoria per maternità,come da DPR.
n.44 del 17gennaio 1990, lì dove questo giudice deduceva tale diversificato (e ingiustificato) regime di regolamentazione proprio con riferimento al periodo anteriore alla data di entrata in vigore della novella legislativa (il 1° gennaio 2005).
Ebbene, la Corte costituzionale con ordinanza n.137 del 14 maggio 2008 (di cui il TAR non tiene conto e che neppure menziona, ancorchè citi, invece, più volte il provvedimento di rimessione di questa Sezione) pronunciandosi appositamente sulla questione sollevata da questo Consiglio di Stato, l’ha dichiarata manifesta infondata.
La infondatezza della questione è stata in particolare, affermata, tra l’altro, sulla base di argomentazioni così riassumibili:
" l’indennità di funzione per i magistrati ha mantenuto sin dalla sua istituzione connotati peculiari in quanto assoggettata al meccanismo della rivalutazione monetaria, a garanzia dell’indipendenza degli stessi e che non è stato mai esteso al personale delle cancellerie e segreterie giudiziarie;
" trattandosi di posizioni e funzioni diverse, non è possibile accomunare il regime dell’indennità di funzione riferito ai magistrati a quello riservato al personale delle cancellerie e segreterie giudiziarie, sicchè non è configurabile una irrazionale disparità di trattamento…";
" contrariamente a quanto ritiene il giudice a quo, non è possibile dedurre dall’intervento dell’art.1, comma 325, della legge finanziaria per l’anno 2005 a favore dei magistrati assenti per maternità, l’intento del legislatore di rimuovere un situazione di illegittima disparità di trattamento";
" la novella citata costituisce invece manifestazione della discrezionalità del potere legislativo nel collocare nel tempo le innovazioni normative".
Con le suillustrate osservazioni e conclusioni la Corte ha così chiuso il "varco" sulla configurabilità di eventuali situazioni discriminatorie a danno delle donne magistrato che si assentano dal servizio per ragioni di maternità pure intraviste a suo tempo da questa Sezione relativamente ai periodi aventi la loro rilevanza in questo giudizio; se così è, il "cerchio" interpretativo sulla portata e i limiti temporali della disposizione attributiva del riconoscimento del diritto in questione può dirsi integralmente "chiuso" nel senso non vi sono ragionevoli margini per una interpretazione che deponga per l’attribuzione dell’emolumento in relazione ai periodi antecedenti all’entrata in vigore della legge n.311/04.
Invero, ribadendosi quanto già fatto presente da questa Sezione con la citata ordinanza n. 2280/2007, la norma di cui all’art.1, comma 325, della legge n.311/2004 non è suscettibile di avere efficacia retroattiva e la disposizione recata dall’art.3 della legge n.87 del 1981, con riguardo al periodo precedente l’entrata in vigore della novella in questione (1° gennaio 2005) non consente sotto alcun versante interpretativo la corresponsione dell’indennità di cui qui si controverte.
Più specificatamente, la norma recata dalla legge finanziaria per l’anno 2005, anche a voler sottolineare la sua portata di intervento correttivo volto ad uniformare il sistema di erogazione dell’indennità in questione non può essere comunque letta come disposizione innovativa avente efficacia retroattiva giacchè una tale connotazione deve essere conferita alla medesima da una espressa previsione legislativa, non potendo a ciò sopperire il giudice con un’operazione di tipo ermeneutico che di fatto andrebbe a costituire una interpretazione autentica in ordine alla portata precettiva della norma stessa, il che è rimesso unicamente al legislatore nell’esercizio del suo potere discrezionale.
A tali statuizioni si perviene tenendo presente il fondamentale principio di divieto di retroattività delle leggi (art.11 delle preleggi) secondo cui le stesse non dispongono che per l’avvenire e che rappresenta una regola generale dell’ordinamento, alla quale non è consentito derogare, in assenza appunto di una previsione legislativa da hoc, con una disciplina innovativa che si applichi alle situazioni pregresse alla sua entrata in vigore.
D’altra parte il Collegio resta dell’avviso, già espresso dalla Sezione sempre con la più volte citata ordinanza (n.2280/07) che il nuovo testo dell’art.3 della legge n.27/81(come risultante dalle modifiche allo stesso apportate) non abbia carattere interpretativo, non rinvenendosi in esso i caratteri di norma di interpretazione autentica giacchè con la novella non si chiarisce il senso della disposizione preesistente né si va ad escludere o ad enucleare uno dei sensi ragionevolmente ascrivibili alle norme interpretate (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 24 marzo 2006 n.3).
In definitiva il regime giuridico disciplinante il rapporto qui in evidenza, per le ragioni interpretative sin qui esposte non depone nel senso delle riconoscibilità della spettanza dell’emolumento in questione per il periodo antecedente al 1 gennaio 2005 e la tesi del Tar, tesa a superare tale impedimento con la configurazione di uno ius superveniens che cristallizzerebbe unicamente un diritto immanente allo status del magistrato, si risolve in una ricostruzione ermeneutica slegata dalla lettura del dato di diritto positivo, non supportato dal quadro normativo complessivo di riferimento e, soprattutto, smentita dalla portata dei principi costituzionali e dalle regole generali caratterizzanti l’ordinamento giuridico, come più volte sottolineato dalla Corte costituzionale nelle richiamate pronunce.
Parte appellata insiste che questo Consiglio di Stato sollevi nuovamente questione di legittimità costituzionale per le ragioni già spiegate in primo grado, chiedendo alla Corte Costituzionale di pronunciarsi sia in relazione ai lavori parlamentari della legge n.311/2004 dai quali emergerebbe il chiaro intento del legislatore di correggere la portata discriminatoria dell’originaria norma recata dall’art.3 della legge n.27/81 sia con riferimento al profilo di disparità di trattamento tra donne magistrato riguardo all’aspetto temporale del periodo di astensione obbligatoria (anteriore o successivo al 2005).
Orbene, una siffatta domanda va disattesa in quanto muove da una impostazione genetica del problema del tutto errata, quella di ritenere che la novella del 2004 vada ad incidere su un substrato normativo ingiustificatamente penalizzante, con lo scopo di rimuovere ab initio situazioni ostative alla piena applicazione di un principio per così dire paritario.
Così non è.
La scelta effettuata dal legislatore con la finanziaria per l’anno 2005 è sì innovativa, nel senso che immette per la prima volta nell’ordinamento una norma attributiva del riconoscimento del diritto in questione, ma non va a porre rimedio ad alcunché, perché non esistono a monte situazioni omologhe a fronte di un diversificato trattamento economico, come tali abbisognevoli di un intervento correttivo e/o eliminativo; parimenti, la norma non va a modificare disposizioni che, peraltro, sono state ritenute esenti da profili di incostituzionalità e che quanto alla sua portata precettiva non può avere una efficacia retroattiva e neppure dare luogo a disparità di trattamento.
Conclusivamente le critiche delle Amministrazioni appellanti svolte in ordine alla erroneità delle statuizioni rese del Tar con l’impugnata sentenza si appalesano esatte oltreché congrue e ciò non può che comportare la riforma dell’impugnato decisum di primo grado.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze del doppio grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,lo Accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, rigetta il ricorso di primo grado.
Compensa tra le parti le spese e competenze del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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