Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con ricorso n. 11767 del 19 novembre 2004, la società G. chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, l’annullamento del provvedimento con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato aveva dichiarato che un pieghevole relativo alla specialità medicinale "Nabuser" della società ricorrente, predisposto per l’addestramento degli informatori scientifici, costituiva una fattispecie di pubblicità ingannevole, vietandone l’ulteriore diffusione.
L’accertamento dell’Autorità risultava avviato a seguito della segnalazione di un medico, al quale un informatore scientifico della G. aveva mostrato il pieghevole.
Il pieghevole, in cartoncino lucido dal titolo "Osteoartrosi e Fans – terapia a breve e a lungo termine", raffigurava nell’ultima pagina la confezione del prodotto e gli stabilimenti di produzione G.. All’interno erano riportate definizioni e caratteristiche del prodotto, nonché gli esiti di studi condotti su animali e sull’uomo, analizzandone i rischi.
1.1 All’esito dell’istruttoria, l’Autorità riteneva che il messaggio diffuso dalla G. attraverso i propri informatori scientifici fosse ingannevole in relazione alle "caratteristiche, alle possibilità di impiego e al profilo di rischio per il trattamento proposto", stante la qualificazione del Nabuser come "farmaco FANS selettivo", nonché in quanto il messaggio avrebbe potuto condurre i destinatari a trascurare le normali regole di prudenza nella somministrazione, con particolare riguardo a quei casi e a quei soggetti per i quali doveva essere impiegato con maggiori cautele.
A giudizio dell’Autorità, l’ingannevolezza del messaggio era evidente nella parte in cui veniva posta in risalto l’appartenenza del prodotto ad una categoria farmacoterapica (inibitori selettivi della COX 2) – vantandone addirittura l’esserne il capostipite – alla quale, sulla base della classificazione in vigore, non apparteneva. Fatto questo che risultante dal contenuto del foglietto illustrativo dello stesso medicinale e da una nota della Commissione unica del farmaco, che classificava il Nabumetone tra i farmaci antinfiammatori (FANS) non selettivi.
Da qui l’ingannevolezza del messaggio contenuto nel pieghevole, alla luce della evidente finalità pubblicitaria del pieghevole stesso.
1.2 La G. s.p.a. contestava in primo luogo, davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, la pretesa natura pubblicitaria del messaggio, in quanto il pieghevole era approntato per il solo uso interno degli informatori scientifici, e non avrebbe dovuto essere esibito o consegnato ai medici.
Ancora, riteneva incompetente l’Autorità garante della concorrenza e del mercato a reprimere ipotesi di pubblicità relative a prodotti farmacoterapeutici, spettando tali poteri al Ministero della salute.
Da ultimo, riteneva erroneo in fatto il giudizio di decettività, alla luce di un dibattito scientifico e di una letteratura specialistica che ritenevano il farmaco in questione "inibitore preferenziale".
1.3 Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 5472 del 6 luglio 2006, accoglieva il ricorso della società G..
Riteneva il Tribunale amministrativo regionale che nel caso di specie non potesse rinvenirsi la fattispecie di pubblicità di cui all’articolo 20 d.lgs. 6 settembre 2005, n.206 (Codice del consumo).
A mente di tale norma doveva ritenersi che un messaggio, per qualificarsi come "pubblicità", dovesse mirare in primo luogo ad una diffusione tra il più ampio pubblico dei destinatari, avendo altresì lo scopo di promuovere la commercializzazione del prodotto o del servizio offerto. Caratteristiche, queste, entrambi non rinvenibili nel caso in esame, stanti le finalità non commerciali del pieghevole.
Veniva ritenuta credibile l’affermazione della società relativa alla funzione meramente interna del pieghevole, destinato unicamente all’addestramento degli informatori scientifici della G.. La familiarizzazione di questi ultimi con il prodotto sarebbe stata senz’altro più agevole attraverso indicazioni e richiami sintetici, anche di tipo grafico e visuale, come quelli in esame.
Tale finalità veniva poi rafforzata dalla dizione "materiale per esclusivo uso interno", riportata in grassetto nell’ultima pagina del pieghevole, che ne escludeva una più ampia destinazione.
Non risultavano poi contestate, secondo il Tribunale amministrativo regionale, né l’episodicità (un solo caso), né la circostanza che la G. avesse immediatamente provveduto a ribadire agli informatori scientifici il divieto di mostrare ai medici il materiale ad uso interno in loro possesso.
Il ricorso veniva pertanto accolto.
2. Avverso la decisione del Tribunale amministrativo per il Lazio ricorreva al Consiglio di Stato l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ribadendo che nel caso in esame sussistevano tutte le condizioni per qualificare come "pubblicitario" il messaggio. Ciò sia per la sua impostazione grafica, che per le sue indiscutibili finalità promozionali.
L’appellante Amministrazione criticava poi il carattere escludente la finalità pubblicitaria, assunto dal Tribunale amministrativo sulla base dell’affermazione della G. che il messaggio era destinato esclusivamente all’addestramento degli informatori scientifici, mentre il procedimento risultava invece iniziato su segnalazione di un medico.
Essa ricordava, poi, come in base alla giurisprudenza (parere del Consiglio di Stato relativo al decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2004, di decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto da ABI) non è necessario che un messaggio persegua direttamente uno scopo promozionale, essendo sufficiente anche tale perseguimento in via indiretta.
Denunciava infine che il giudice di primo grado aveva sostituito una propria valutazione di merito a quella effettuata dall’Autorità, entrando in modo non corretto nel campo delle valutazioni tecnicodiscrezionali riservate all’Autorità stessa.
3. La causa veniva assunta in decisione alla pubblica udienza del 19 luglio 2011.
L’appello è infondato e va respinto.
Va in primo luogo ricordato che il giudizio di ingannevolezza del messaggio, svolto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, concreta una valutazione sindacabile sul piano della ragionevolezza e della congruità della valutazione, senza che questo comporti interventi di carattere sostitutivo da parte del giudice, che sarebbero incompatibili con l’opinabilità propria dei giudizi e con la non oggettività ed esattezza delle discipline di riferimento (v. Cons. Stato, VI, 19 marzo 2008, n. 1208; 9 dicembre 2008, n. 6085).
Alla luce di tali criteri di ragionevolezza e congruità, vanno ricostruiti e valutati taluni elementi di fatto della concreta vicenda.
Tra questi, l’elemento principale da tenere in considerazione è che la diffusione del pieghevole si è concretizzata in un episodio che appare isolato, verificatosi durante una singola visita presso un solo medico.
La stessa Autorità ha avuto modo di statuire, in casi analoghi, che qualora l’episodio che ha dato luogo alla segnalazione sia stato generato da un caso isolato, l’episodio stesso è da considerare di scarsa significatività e, come tale, non riconducibile – perché divenga giuridicamente rilevante – ad una vera e propria "pratica" commerciale dal carattere di oggettiva ingannevolezza (es. Autorità garante della concorrenza e del mercato, provvedimento n. 14606, del 4 agosto 2005; provvedimento n. 14489 del 6 luglio 2005; provvedimento n. 14699 del 6 settembre 2005).
Questa unicità – non contestata in punto di fatto – dell’episodio è circostanza determinante che esclude l’abitualità, o serialità, propria della "pratica" (vale a dire, della prassi) commerciale scorretta, e che avrebbe dovuto essere adeguatamente valutata alla luce dell’allora vigente art. 2, lett. a), d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74 (in materia di messaggi pubblicitari ingannevoli diffusi attraverso mezzi di comunicazione), e della definizione di pubblicità ivi richiamata (normativa poi abrogata dall’art. 146 e assorbita nel Codice del consumo, e oggi regolata dall’art. 2, comma 1, lett. a) e b) d.lgs. 2 agosto 2007, n. 145, di attuazione dell’art. 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole).
La mancanza di un’accertata, minima serialità non solo esclude che si possa ritenere provato il ricorrere della "pratica" commerciale (nel cui quadro necessariamente si deve iscrivere, per rilevare dal punto di vista sanzionatorio, una pubblicità ingannevole), ma fa anche ragionevolmente ritenere che il messaggio non fosse preordinato alla diffusione presso il pubblico generale, al fine di promuovere la vendita del bene, come richiede quell’art. 2. Si può stimare che, se così fosse stato, ben più numerosi sarebbero stati gli episodi di conoscenza del messaggio stesso, diffusi non solo tra i medici, ma più in generale tra gli stessi pazienti, destinatari finali del prodotto.
Questa valutazione – che si pone appieno nell’ambito del possibile sindacato giurisdizionale sulla ragionevolezza dell’atto sanzionatorio (cfr. Cons. Stato, VI, 1 ottobre 2002, n. 5156; 23 febbraio 2003, n. 1054) – appare determinante per escludere che ricorresse davvero la fattispecie contestata, e assorbe ogni altra valutazione, come ad esempio quella della rilevanza del’esplicita indicazione "materiale per esclusivo uso interno", contenuta nel pieghevole.
L’appello non può quindi essere accolto e va confermata la sentenza appellata.
Sussistono ragioni sufficienti, collegate all’incertezza originaria della qualificazione, per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciandosi sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando la sentenza di primo grado.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Antonio Malaschini, Consigliere, Estensore
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