Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente ha partecipato alla procedura di valutazione comparativa indetta dalla Università Campus Bio medico di Roma con decreto rettorale n° 163 del 2006 per la copertura di un posto di professore di seconda fascia, settore scientifico disciplinare MED 40, ginecologia. A seguito della valutazione delle pubblicazioni scientifiche sono stati ammessi alla prova didattica 4 candidati tra cui la ricorrente. Lo svolgimento della prova didattica era fissato per l’1192007. In tale data i lavori della Commissione sono stati interrotti per un malore di un membro della Commissione, prof. Benedetti Panici dopo la prova didattica di due candidati. Lo svolgimento delle prove didattiche degli altri due candidati veniva rinviata al 10102007. In tale giorno, dopo la prova didattica di un candidato, il prof Benedetti Panici accusava nuovamente un malore e si interrompeva la seduta, essendo rimasta solo la candidata P..
Successivamente la candidata odierna ricorrente non riceveva alcuna convocazione per lo svolgimento della prova didattica. Pertanto inviava due diffide alla Università per la sostituzione del Commissario e la nomina di una nuova Commissione e per la conclusione delle operazioni.
In mancanza di risposta, proponeva ricorso a questo Tribunale ex art 21 bis della legge n° 1034 del 1971, per l’accertamento dell’inerzia dell’Amministrazione.
Tale ricorso è stato successivamente dichiarato inammissibile con sentenza n° 5598 del 1452008, essendo intervenuto un provvedimento espresso dell’Università di scioglimento della Commissione.
Tale provvedimento è stato impugnato con il ricorso n° 2071 del 2008.
Con ordinanza n° 2083 del 2008, questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, in relazione alla disposizione dell’art 4 comma 11 del d.p.r. n° 117 del 2000, che prevede la possibilità di sostituzione di uno solo dei Commissari.
Tale ordinanza è stata confermata dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare (ordinanza n° 6171 del 2008).
Successivamente l’Università sollecitava la Facoltà alla sostituzione di un membro della Commissione, anche sulla base di un parere richiesto al Ministero.
Peraltro, la procedura non è stata completata ed il Rettore, con decreto del 2242010, anche in considerazione di una nota del Ministero che richiedeva informazioni circa le procedure di valutazione comparativa non completate, revocava la procedura comparativa non sussistendo più le esigenze didattiche poste a base della indizione della procedura.
Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:
violazione degli artt 3, 7 e 21 quinquies e nonies della legge n° 241 del 1990; difetto di motivazione;
eccesso di potere per sviamento; violazione degli artt 3 e 97 della Costituzione;
E’ stata altresì proposta domanda di risarcimento danni.
Si è costituita l’Università contestando la fondatezza del ricorso.
All’udienza pubblica del 1562011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Con il primo motivo di ricorso si sostiene la violazione dell’art 7 della legge n° 241 del 1990, in quanto l’Università avrebbe dovuto procedere alla revoca della procedura di valutazione comparativa solo a seguito della comunicazione di avvio del procedimento ai candidati.
Tale censura non è suscettibile di accoglimento.
La giurisprudenza è costante nel ritenere che, nelle procedure concorsuali, una posizione qualificata che comporti la necessità della comunicazione di avvio del procedimento di revoca si possa individuare solo quando la procedura si sia conclusa con la individuazione del vincitore o dell’ aggiudicatario.
Solo il perfezionamento della procedura di evidenza pubblica, segnato dalla adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, vale a differenziare e qualificare la posizione dell’aggiudicatario ai fini dell’applicazione dei canoni partecipativi cristallizzati dagli articoli 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, onde consentire allo stesso la difesa della posizione di vantaggio acquisita rispetto all’eventualità dell’esercizio del potere di riesame con esito di ritiro (Consiglio Stato, sez. V, 27 aprile 2011, n. 2456)
L’Amministrazione, che intenda procedere in autotutela al riesame del provvedimento di aggiudicazione definitiva, con il quale si era concluso il procedimento di affidamento di contratti pubblici, è tenuta ad adempiere alla prescrizione imposta dall’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, provvedendo alla comunicazione dell’avvio del procedimento nei confronti dell’aggiudicatario, la cui sfera giuridica potrebbe essere incisa dagli effetti sfavorevoli derivanti dall’adozione dell’atto di revoca(Cds n°5925 del 2007; Cga n° 129 del 2006).
La mera partecipazione ad una procedura concorsuale non è idonea, dunque, a far sorgere posizioni giuridiche soggettive alla conclusione del procedimento, qualificabili in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, trattandosi piuttosto di una semplice aspettativa, che, qualora compromessa da un provvedimento di secondo grado (annullamento o revoca), incidente sul procedimento attivato, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento (cfr T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 11 agosto 2009, n. 530 rispetto ad una procedura con un solo concorrente ammesso).
Nel caso di specie, non essendosi ancora completata la procedura non vi era alcuna posizione dei candidati, tale da richiedere la loro partecipazione al procedimento di revoca.
Con ulteriori censure si lamenta il difetto di motivazione, la violazione dei principi in materia di autotutela e lo sviamento di potere.
Tali censure non sono suscettibili di accoglimento.
Il provvedimento impugnato è un atto di revoca della procedura basato su una nuova valutazione dell’interesse pubblico.
L’Università afferma che non sussistono le esigenze didattiche per la assunzione di un professore di prima fascia.
Tale valutazione, in primo luogo, è attinente al merito delle scelte dell’Amministrazione; non può essere, pertanto, oggetto di sindacato davanti a questo giudice, se non nei limiti del difetto di motivazione e dell’assoluta irragionevolezza della valutazione.
Rientra, infatti, nella potestà discrezionale dell’Amministrazione il disporre la revoca del bando di concorso e degli atti successivi, in presenza di concreti motivi d’interesse pubblico, tali da rendere inopportuna o, comunque, da sconsigliare la prosecuzione della gara e costituisce il frutto di un apprezzamento di merito, come tale riservato all’Amministrazione e, dunque, sindacabile in sede di legittimità soltanto in relazione a profili di illogicità o travisamento (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 19 novembre 2008, n. 5450).
Ai sensi dell’art 21 quinquies della legge n° 241 del 1990, che ha codificato i principi in materia di autotutela già da tempo affermati dalla giurisprudenza, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti.
L’orientamento giurisprudenziale è costante nel ritenere che la revoca di un bando di concorso pubblico rientri negli ampi poteri discrezionali della p.a., che può provvedere in tal senso in presenza di fondati motivi di pubblico interesse, da indicare nel provvedimento, che sconsiglino la prosecuzione dell’iter concorsuale rendendone evidente l’inopportunità (Consiglio Stato, sez. VI, 20 gennaio 2003, n. 184; Consiglio Stato, sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6508; sull’ampia discrezionalità dell’Amministrazione nell’esercizio del "ius poenitendi"cfr.altresì Consiglio Stato, sez. V, 06 ottobre 2010, n. 7334).
Nel caso di specie, l’Università ha basato il provvedimento di revoca su sopravvenuta diverse esigenze relative alla didattica.
Tale motivazione deve ritenersi sufficiente anche in relazione alla stato della procedura.
La giurisprudenza ha, infatti, affermato, rispetto ai provvedimenti di revoca della procedure di gara e di concorso, che la motivazione deve essere tanto più circostanziata in relazione allo stato del procedimento. In particolare, quando la procedura sia conclusa con la individuazione dell’aggiudicatario di una gara o dei vincitori di un concorso la motivazione deve essere più penetrante, in quanto incide su posizioni consolidate.
Il provvedimento di revoca di una procedura concorsuale, assunto in sede di autotutela, è legittimo nella misura in cui sussistano attuali ragioni di interesse pubblico puntualmente esternate in motivazione; tale motivazione si impone in particolare nel caso in cui si sia creata in capo ai partecipanti al concorso un’aspettativa qualificata (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 07 giugno 2010, n. 12694).
La revoca di un pubblico concorso richiede una motivazione particolarmente puntuale e penetrante qualora il procedimento concorsuale si sia completato e perfezionato con l’intervento della presa d’atto della graduatoria, seguito dall’invito a prendere servizio, atti che abbiano determinato il sorgere di una posizione soggettiva qualificata e tutelata costituita dall’affidamento del privato chiamato al lavoro (T.A.R. Toscana, sez. II, 05 dicembre 2003, n. 603).
Il provvedimento di revoca deve essere adeguatamente motivato quando incide su posizioni in precedenza acquisite dal privato, non solo con riferimento ai motivi di interesse pubblico che giustificano il ritiro dell’atto, ma anche in considerazione delle posizioni consolidate in capo al privato e all’affidamento ingenerato nel destinatario dell’atto da revocare (Consiglio Stato, sez. V, 18 gennaio 2011, n. 283).
Nel caso di specie, la procedura concorsuale non era giunta alla conclusione né erano stati individuati in alcun modo i vincitori, non avendo proprio la ricorrente ancora completato le prove.
Non vi erano dunque particolari posizioni consolidate da salvaguardare.
La nuova diversa valutazione delle esigenze didattiche in relazione al lungo lasso temporale trascorso dal bando di concorso (quattro anni) non può, poi, essere considerata né illogica né manifestamente irragionevole.
La ragionevolezza di tale diversa valutazione trova conferma nelle circostanze di fatto.
Risulta dagli atti di causa, che la Università, nel frattempo, ha assunto, nel medesimo settore scientifico disciplinare oggetto della procedura revocata, un professore di prima fascia (decreto di nomina dell’1192009), soddisfacendo così le esigenze didattiche della Facoltà, a seguito della conclusione di procedura indetta nel maggio 2006 e regolarmente conclusa nel 2009, diversamente da quella per professore di seconda fascia.
Tale scelta non può ritenersi affetta da vizi di illogicità e irragionevolezza, sindacabili in questa sede, anche in relazione al tempo effettivamente trascorso, con le inevitabili sopravvenute modifiche delle esigenze didattiche, e alle difficoltà di funzionamento della Commissione anche dopo l’esecuzione delle ordinanze cautelari del giudice amministrativo; il Prof Benagiano, effettivamente nominato, è stato successivamente collocato a riposo; il Presidente della Commissione prof. Ambrosini ha dato successivamente le dimissioni.
Il provvedimento di revoca è, inoltre, stato adottato anche sulla base della nota del Ministero del 2142010, che aveva richiesto informazioni all’Università circa l’esito delle procedure non completate e l’ intenzione di concluderle o annullarle.
La mancanza di sviamento di potere risulta, poi, dalla comunicazione inviata al Ministero il 22 aprile 2010, con la quale si fa riferimento anche ad altra procedura di valutazione comparativa bandita nel 2005 non ancora conclusa, relativa al settore scientifico disciplinare Med 13 (Endocrinologia), anche questa oggetto di annullamento con decreto rettorale analogo a quello impugnato con il presente ricorso.
Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto.
E’ stata proposta altresì domanda di risarcimento danni.
Tale domanda deve essere rigettata in quanto generica e priva di allegazioni.
E’ vero che l’Ad, plen. con la decisione n° 6 del 2005 ha affermato che anche davanti ad una revoca legittima può residuare una responsabilità a titolo precontrattuale, ma come è noto la responsabilità della Amministrazione, anche di natura precontrattuale, è colposa o dolosa e comunque l’onere della prova è a carico dell’attore.
Nel caso di specie non è stato, infatti, allegato alcun elemento di fatto ne è stata data alcuna prova di specifiche voci di danno.
Neppure si deve esaminare se sussistano i presupposti per la liquidazione dell’ ex art 21 quinquies della legge n° 241 del 1990, in quanto la indennità prevista da tale disposizione non è stata oggetto di specifica domanda.
La giurisprudenza, anche della sezione ritiene che si tratti di domanda nuova rispetto a quella di annullamento e di risarcimento (Tar Lazio III 09 marzo 2009, n. 237) e che quindi debba essere espressamente formulata (con atto notificato alla controparte, cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 05 luglio 2007, n. 2278).
Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto sia in relazione alla domanda di annullamento che a quella di risarcimento danni.
In considerazione della particolarità della vicenda in fatto sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso, Presidente
Domenico Lundini, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore
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