Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il presente ricorso i Sig.ri C.P. e A.F. hanno esposto di aver attivato l’amministrazione comunale di Boscotrecase al fine di adottare tutti gli atti consequenziali all’inottemperanza dell’ordine di demolizione n.9 del 30.01.2008, adottata nei confronti della Signora C.F., proprietaria di fondo limitrofo, per la realizzazione di taluni abusi edilizi.
Attesa l’inerzia del Comune, parte ricorrente ne ha eccepito l’illegittimità per violazione degli artt.2 e 3 della legge n.241/90.
L’Amministrazione intimata, con memoria depositata in giudizio in data 12.07.2011, si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso, significando che successivamente all’adozione della suindicata ordinanza di demolizione la controinteressata ha presentato istanza di condono edilizio (prot.8228 del 19.07.2007) nonché di accertamento in conformità ex art.36 DPR n.380/01(prot.5809 del 22.04.2008), tutt’ora al vaglio del Comune. Pertanto, nelle more sarebbe precluso all’amministrazione il potere di adottare qualsiasi ulteriore atto, consequenziale all’ordinanza di demolizione citata.
Nella Camera di Consiglio del 21 luglio 2011, su richiesta di parte, il ricorso è stato assegnato in decisione.
Motivi della decisione
La pretesa della ricorrente si fonda sulla illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Boscotrecase sull’istanza dei ricorrenti, volta a sollecitare l’amministrazione nel portare a compimento la procedura avviata con l’ordine di demolizione n.9 del 30.01.2008, rimasta in ottemperata, con cui è stato intimato alla Sig.ra C.F. di demolire le opere abusive oggetto del provvedimento medesimo.
Il Comune, costituito in giudizio, ha depositato memoria in cui ha evidenziato come, nelle more dell’esame dell’istanza di condono e di accertamento in conformità meglio specificate in punto di fatto, non sussisterebbe alcun obbligo dell’amministrazione rispetto all’adozione di ulteriori atti consequenziali all’ordinanza n.9/08.
La tesi dell’amministrazione non può essere condivisa.
Invero, è giurisprudenza consolidata in materia, quella secondo cui il dovere di provvedere può scaturire non solo da puntuali previsioni legislative o regolamentari ma anche dalla peculiarità della fattispecie, nella quale ragioni di giustizia o equità impongano l’adozione di provvedimenti o comunque lo svolgimento di un’attività amministrativa, alla stregua dei principi posti in via generale dall’art. 97 della Costituzione (T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 24 settembre 2009, n. 5051Cons. Stato, Sez. VI, 5 marzo 1986 n. 237; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 25 giugno 1992 n. 321). Ciò in quanto le norme richiamate hanno definitivamente sancito l’intrinseca illegittimità del silenzio rifiuto, in relazione all’obbligo di conclusione del procedimento amministrativo, imposto dall’art. 2 l. 7 agosto 1990 n. 241, con un provvedimento espresso.
In particolare a seguito dell’inottemperanza dell’ordine di demolizione suindicato l’amministrazione aveva l’obbligo di adottare gli atti consequenziali previsti dalla legge.
Né tale obbligo, nel caso in esame, poteva ritenersi sospeso nelle more dell’esame delle istanze di sanatoria presentate dalla controinteressata.
Infatti, per quanto attiene all’ istanza di condono, non soltanto si tratta di domanda proposta in data antecedente all’emanazione dell’ordine di demolizione – così che può presumersi che la stessa amministrazione avesse già ab origine ritenuto tale atto inidoneo a determinare gli effetti sospensivi di cui al combinato disposto degli artt. 32 comma 28 e 32 d.l. n. 326 del 2003 e 38 comma 1, l. n. 47 del 1985 – ma, in ogni caso, gli abusi di cui al provvedimento n.9/08 non appaiono coincidere con quelli di cui alla predetta domanda di condono (per esempio, con riferimento alla mancata indicazione dell’esistenza di una piscina), sicchè tale istanza, secondo quanto ritenuto anche da precedenti pronunce di questa sezione, deve ritenersi tamquam non esset (v.T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 09 novembre 2010, n. 23699).
Quanto all’istanza di accertamento in conformità essa, come è noto, ai sensi dell’art.36 comma 2 del DPR n.380/01, deve ritenersi respinta decorsi due mesi dalla data della presentazione, (T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 01 giugno 2011, n.2951). Giova inoltre ricordare che, ai sensi degli art. 146 comma 4 e 167 comma 4, del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al d.lg. n. 42 del 2004, in aree sottoposte a vincolo paesaggistico non sono comunque suscettibili di sanatoria gli abusi che abbiano comportato, come è avvenuto nel caso di specie, aumenti di volumi e/o superfici utili. Sicché, anche in quest’ottica, l’invocazione dell’art. 36, t.u. in materia edilizia si palesa non pertinente (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 17 settembre 2010, n. 17441).
Spirato il termine suindicato, secondo l’orientamento di questa sezione, l’ordine di demolizione riacquista la sua efficacia e, conseguentemente, decorsi ulteriori 90 giorni, l’amministrazione avrebbe dovuto adottare gli atti consequenziali rispetto alla reviviscenza del provvedimento demolitorio rimasto ulteriormente inottemperato (cfr.T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 12 aprile 2011, n. 2103).
Nel caso di specie quindi, attesa la mancata conclusione del procedimento attivato sulla base dell’ordinanza n.9 del 30.01.2008, la pretesa azionata deve ritenersi fondata.
In conclusione il ricorso deve essere accolto, con ordine al Comune di Boscotrecase di adottare gli atti consequenziali all’inadempimento dell’ordinanza n.9/2008 in questione, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza; in difetto sarà nominato, su richiesta della ricorrente, un commissario ad acta perché provveda in via sostitutiva, adottando tutte le determinazioni e tutti gli atti ritenuti opportuni e necessari per l’integrale esecuzione della sentenza stessa.
Le spese di giudizio seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, sezione terza, pronunciandosi sul ricorso in epigrafe ai sensi dell’art.117 cpa, lo accoglie e, per l’effetto, ordina al Comune di Boscotrecase di provvedere sulla istanza della ricorrente, definendo con un espresso provvedimento il procedimento avviato, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza; in difetto sarà nominato, su richiesta della ricorrente, un commissario ad acta perché provveda in via sostitutiva, adottando tutte le determinazioni e tutti gli atti ritenuti opportuni e necessari per l’integrale esecuzione della presente sentenza.
Condanna il Comune di Boscotrecase alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente, che vengono quantificate in euro 1.500/00 (millecinquecento/00).
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Carpentieri, Presidente FF
Ida Raiola, Primo Referendario
Ines Simona Immacolata Pisano, Primo Referendario, Estensore
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