Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con delibera 15 febbraio 2010 n. 330 l’Az. USL Lecce, con una articolata motivazione, ha dichiarato la nullità e/o l’annullamento in autotutela delle delibere del direttore generale Az. USL Le/1, 28 agosto 1995 n. 5003, 29 agosto 1997 n. 5849 e 10 novembre 1999 n. 6879 con estensione di tale statuizione a tutti gli atti connessi riguardanti l’attività di sperimentazione gestionale disciplinata dall’art. 9 bis D.Lgs. n. 502/1992 e succ. modif., i servizi di riorganizzazione del modello aziendale affidati alla T. S. H. srl, con sede in Bari, (nell’ambito dell’attuazione di tale sperimentazione gestionale) e le liquidazioni a favore della medesima società a seguito della associazione in compartecipazione (ai sensi dell’art. 2549 cod. civ.), disposta dalla stessa Azienda Sanitaria con la citata deliberazione n. 5003 dell’agosto 1995.
Le determinazioni sono state confermate con successivo provvedimento dal Direttore Generale ASL – Lecce 16 marzo 2010 n. 729 all’esito dell’esame delle controdeduzioni trasmesse dalla T.S.H. in fase di partecipazione al procedimento ai sensi dell’art. 10 bis legge n. 241/1990.
1.1 Con ricorso proposto al Tar Puglia, Sezione staccata di Lecce, la T.S.H., seguito da motivi aggiunti, ha chiesto l’annullamento delle suddette determinazioni dell’Az. Sanitaria di Lecce, nonché la condanna della medesima al risarcimento di ogni danno patrimoniale ulteriore rispetto a quelli già riconosciuti e liquidati (in Euro. 28.556.208,91) dal lordo arbitrale depositato il 14 maggio 2009.
Il Tar Puglia, Sez. staccata Lecce, con sentenza 23 dicembre 2010 n. 2912, ha accolto in parte il ricorso e, per l’effetto, ha annullato le determinazioni di ritiro nn. 330 e 729/2010 adottate dall’ Azienda Sanitaria Locale Lecce, non ritenendo sussistenti né i presupposti per dichiarare nulle le determinazioni dirigenziali concernenti i rapporti di associazione in partecipazione con la T.S.H. né il requisito del "termine ragionevole" necessario per il legittimo esercizio del potere di annullamento d’ufficio, essendo trascorsi più di 10 anni dall’adozione dei provvedimenti oggetto del procedimento di ritiro. E’ stata, invece, respinta la domanda di risarcimento dei danni patrimoniali direttamente derivanti dalle determinazioni adottate in autotutela.
1.2. Avverso tale sentenza, l’ASL – Lecce ha proposto l’appello principale in epigrafe, chiedendo che, in riforma della stessa in parte qua, il ricorso di primo grado sia respinto in toto oppure dichiarato inammissibile.
In particolare l’appellante principale (con i quattro paragrafi del primo motivo) ha illustrato la asserita sussistenza (sotto quattro profili) dei presupposti richiesti per dichiarare la nullità delle precedenti determinazioni del direttore generale, come indicati dalla A.S.L. – Lecce nelle proprie deliberazioni nn. 300 e 729 del 2010 (mancata autorizzazione alla sperimentazione gestionale ex art. 9 bis D.lgs. n. 502/1992, mancanza di causa del rapporto contrattuale con la T.S.H., mancata indicazione copertura finanziaria della spesa, rinnovo del contratto con T.S.H. in deroga all’obbligo di effettuare una procedura pubblica); di poi (con il secondo ed ultimo motivo) l’appellante principale, passando al profilo alternativo dell’annullamento d’ufficio, ha illustrato le ragioni per cui le delibere di ritiro sarebbero risultate, comunque, legittimamente adottate, rilevando che, ove non fossero configurabili gli estremi della nullità, tuttavia sussisterebbero i requisiti necessari per disporre, almeno, l’annullamento d’ufficio delle determinazioni pregresse (relative al rapporto convenzionale con al T.S.H.); ed, in particolare, dovrebbe ritenersi "ragionevole" il tempo intercorso (anche se si trattava di un decennio), in quanto (in carenza della preventiva quantificazione dell’impegno di spesa) la portata dell’onere finanziario a carico della ASL, derivante dai predetti provvedimenti, si sarebbe concretizzata solo dopo il deposito del lodo arbitrale nel maggio 2009.
1.3 Si è costituita in giudizio la T. S. H. s.r.l., che, dopo aver chiesto di fissare termini di cui all’art. 71 c.p.a., ha eccepito l’erronea trattazione della causa con i tempi accelerati di cui all’art. 120 c.p.a., mentre la controversia in primo grado era stata trattata con il rito ordinario; nel merito, poi, ha chiesto che, rigettato l’appello principale, sia accolto il proprio appello incidentale (proposto contestualmente al controricorso il 9 febbraio 2011) e quindi, in riforma in parte qua della sentenza di primo grado, la ASL Lecce sia condannata a risarcire i danni cagionati alla T.S.H. con le determinazione di autotutela, quantificati in Euro. 800.000,00 ovvero in altro importo da determinarsi in corso di causa, oltre interessi, rivalutazione ed accessori; di poi, in via incidentale condizionata, nell’ipotesi di accoglimento anche di uno solo dei motivi di appello, ha chiesto che sia accolto l’appello incidentale condizionato e, per l’effetto, che i provvedimenti di ritiro impugnati comunque siano annullati. Inoltre ha chiesto (ove dovesse essere – invece – confermata la legittimità del ritiro delle determinazioni dir. gen. ASL- Lecce/1 del 19951997 e 1999) che la ASL – Lecce sia condannata a tenere indenne la T.S.H. dall’eventuale pregiudizio patrimoniale, corrispondendole le somme già stabilite dal lodo arbitrale del maggio 2009 oppure il diverso importo che dovesse risultare dovuto. E’ stata, infine, chiesta la condanna della ASL – Lecce, ai sensi degli artt. 13371338 cod. civ. a risarcire i danni derivanti dagli atti di ritiro, consistenti nelle spese sostenute e nei mancati incassi connessi al contratto regolarmente eseguito dalla T.S.H., così come quantificati dalla perizia eseguita nel procedimento arbitrale.
1.4 L’appellante principale, negli scritti difensivi in corso di causa, ha puntualmente replicato all’appellata ed ha controdedotto all’appello incidentale, insistendo per l’accoglimento dell’appello principale.
Specularmente la T.S.H. (appellata ed appellante incidentale), dopo aver ricostruito dettagliatamente la vicenda in controversia in fatto e diritto, ha insistito per la conferma della sentenza Tar, nonché, in via incidentale, per quanto "dedotto nel controricorso con ricorso incidentale".
Vista la proposizione dell’appello incidentale, la trattazione della causa è stata fissata al 13 maggio 2001.
Alla pubblica udienza del 13 maggio 2010, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.
2. Preliminarmente va disattesa l’eccezione sul rito sollevata dalla resistente T. S. H. s.r.l. con riguardo alla asserita erronea applicazione dell’art. 120 c.p.a. nella fissazione della trattazione dell’appello in epigrafe, disposta per l’udienza pubblica del 4 marzo 2011 (e cioè prima del decorso dei 60 giorni prescritti dall’art. 71 c.p.a.), pur se l’appello stesso era stato depositato in data 25 gennaio 2011.
In realtà la causa è stata trattata con il rito ordinario.
Infatti, da un lato, è risolutiva la constatazione che la discussione della causa è stata – comunque – rinviata alla pubblica udienza del 13 maggio 2011 con pieno rispetto delle reciproche esigenze di difesa e contraddittorio (visto che la T. aveva anche proposto il 10 febbraio 2011 ricorso incidentale condizionato), mentre, dall’altro, la stessa parte resistente ha potuto prendere atto che il giudizio non si è svolto secondo il rito abbreviato, di cui all’art. 120 c.p.a., di cui non sono state applicate le specifiche disposizioni con riguardo né ai termini ridotti né alle peculiarità procedurali, mentre la prematura fissazione della trattazione dell’appello ad una data anteriore al maturarsi del termine minimo di giorni 60 (a prescindere dalle controdeduzioni della appellante) va imputato ad un errore materiale nel conteggio compiuto in occasione della fissazione e divenuto, comunque, immediatamente irrilevante a seguito del differimento della discussione della causa ad altra congrua data successiva.
2. Nel merito, l’appellante principale, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, ha chiesto la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui ha annullato i provvedimenti di autotutela, adottati nel febbraio e marzo 2010, con i quali l’azienda sanitaria medesima ha dichiarato la nullità e/o l’annullamento delle delibere del Dir. gen. n. 5003/1995, n. 5849/1997 e n. 6879/1999.
Il collegio rileva che la sentenza di primo grado, da un lato, ha ritenuto che non sussistevano i presupposti per dichiarare la nullità delle determinazioni suddette, mentre, dall’altro, ha escluso, altresì, il legittimo esercizio del potere di annullamento d’ufficio per l’inosservanza del requisito del "termine ragionevole" (di cui all’art. 21 nonies legge 241/1990) o, comunque, del limite dei tre anni dall’acquisizione di efficacia dei provvedimenti da annullare (di cui all’art. 1 comma 136, legge n. 311/2004).
Data la complessità della controversia, ai fini di una migliore comprensione della vicenda, il Collegio ritiene preliminarmente opportuno delineare nei profili essenziali il quadro di riferimento nel quale hanno operato l’azienda USL Lecce (appellante principale) e la T. S. H. s.r.l (resistente ed appellante incidentale).
Occorre risalire, pertanto, alla delibera 28 agosto 1995 n. 5003 (Accordo Quadro di Associazione su scopo per il miglioramento economicofunzionale dell’Az. USL Le/1) con cui il direttore generale della suddetta azienda, dopo aver preso atto che la T. S. H. s.r.l stava completando la formalizzazione di un progetto di sperimentazione gestionale, ai sensi dell’art. 9 D.lgs. n. 502/1992 (come modificato dall’art. 11, D.lgs. 7 dic. 1993 n. 517), rilevava che tale progetto (ritenuto conforme dal Min. Sanità agli indirizzi di riordino del SSN con nota n. 8273 del 1995 e illustrato nel "Documento di Qualificazione della Iniziativa" – D.Q.I. opera d’ingegno della stessa T. S. H. s.r.l) consentiva all’Az. USL Lecce di aderire al programma sperimentale, come azienda pilota dell’intero SSR della Puglia; rilevava, inoltre, che il programma poteva essere realizzato dall’azienda stessa con lo strumento della Associazione su scopo con la T.S.H. (in raggruppamento con la OSC s.p.a.Cariplo) e, quindi, disponeva di associare l’azienda sanitaria con le suddette imprese ai sensi dell’art. 2459 cod. civ., "allo scopo del miglioramento economicofunzionale" dell’azienda medesima.
Con successiva delibera 6 dicembre 1995 n. 5337 la Giunta Reg. Puglia, vista la normativa all’epoca vigente, ha preso atto che in Puglia poteva essere localizzato uno dei tre poli di "sperimentazione gestionale" previsti nel Sud e che le società raggruppate T.S.H. e O.S.C. avevano già avviato un’attività di presperimentazione con la USLLe/1 con buoni risultati nel campo dell’aziendalizzazione del modello di gestione. Perciò ha proposto alla Conferenza StatoRegioni di inserire la Regione Puglia nel programma di attuazione delle sperimentazioni gestionali ex art. 9 bis D.lgs. n. 502/1992, avvalendosi del progetto pilota di innovazione aziendale allo scopo reso disponibile (a titolo gratuito) da T.S.H. e O.S.C. e designando quali "poli di sperimentazione la USL- Le/1, in relazione ad avviate fasi di presperimentazione e l’Azienda Ospedaliera Ospedali Di Venere Giovanni XX in quanto necessario completamento della sperimentazione nel settore ospedaliero".
Peraltro alla delibera n 5003/1995 della Az. USL Le/1 (che aveva disposto la stipula del contatto di associazione con il gruppo T.S.H.) non aveva fatto seguito la effettiva sottoscrizione di alcun contratto, anche se di fatto il programma di sperimentazione era stato avviato. Soltanto con delibera 29 agosto 1997 n. 5849 il direttore gen. dell’Az. USL Le/1 (a seguito di specifico rilevo del collegio revisori) approvava lo schema di contratto di associazione per una durata quadriennale (decorrente dal 1995), procedendo, poi, con delibera 10 novembre 1999 n. 6879 all’approvazione dello schema di rinnovo per il successivo quinquennio fino al 28 agosto 2004.
Però, con nota 4 agosto 2003 n. 16408, il dirigente del Settore Sanità della Reg. Puglia, nel rappresentare che la sperimentazione gestionale proposta all’esame della Conferenza StatoRegioni (ai sensi dell’art. 9 bis del D.lgs. n. 502/1992 nel testo all’epoca vigente) "non risulta approvata dalla Conferenza Stato.Regioni", invitava il Dir. Gen. Az. USL Le/1 a rivedere il rapporto instaurato con la T. Sviluppo", anche alla luce del disposto della legge Reg. Puglia n. 20/2002, art. 8, comma 2, (che imponeva alle aziende sanitarie di riesaminare tutti i rapporti convenzionali comunque instaurati e di revocare, entro 60 giorni dall’entrata in vigore della legge, gli atti adottati in violazione di norme o disposizioni amministrative, comminando altresì la decadenza del direttore generale in caso di inadempienza delle suddette disposizioni).
Con nota 16 settembre 2003 n. 2745 il direttore generale, infine, comunicava al gruppo T.S.H. che il contratto non sarebbe più stato rinnovato e con deliberazione del 5 marzo 2004 n. 828 prendeva atto del verbale d’intesa (siglato in pari data dalle parti contraenti) nel quale si era convenuto che era opportuno operare "approfondite verifiche in ordine alla rendicontazione delle attività svolte dalla T.S.H. in forza del contratto di cui sopra"e che, salvo verifiche, "il credito residuale per gli acconti maturati in vantaggio della T." ammontava ad Euro. 1.830.000,00, oltre IVA.
Dalla esposta ricostruzione della vicenda, e dei rapporti contrattuali su cui hanno inciso le deliberazioni di autotutela in controversia, emerge, quindi, che la collaborazione della T.S.H. con l’Az. USL Le/1 (a differenza di quanto asserito dalla resistente) è stata convenuta (anzi è stata proposta dalla stessa impresa con nota 11 aprile 1995 diretta alla Az. USL Le/1) all’espresso fine di attuare la sperimentazione gestionale ex art. 9 bis D.lgs n. 502/1992. Pertanto la rispondenza all’interesse pubblico dei risultati conseguiti (piano economico e qualità dei servizi) doveva essere verificata annualmente dalla Conferenza Stato – Regioni con l’adozione, al termine del primo triennio, delle conseguenti determinazioni.
In conseguenza la circostanza che la Conferenza Stato – Regioni non aveva "approvato" l’iniziativa in questione era (a differenza di quanto asserisce l’appellante incidentale) non solo rilevante, ma anche pertinente al rapporto convenzionale, instaurato espressamente (vedi le premesse dello schema di contratto approvato già nel 1997 ma poi stipulato soltanto in data 28 febbraio 2000) tra l’Az. USL Le/1 ed il gruppo T.S.H. per dare attuazione alla sperimentazione gestionale connessa alla necessità di "aziendalizzare" le modalità di gestione delle unità sanitarie locali.
Né dagli atti risulta che la Conferenza Stato – Regioni si sia espressa in senso positivo a seguito delle previste verifiche annuali, mentre la T.S.H. ha fatto riferimento soltanto ad una serie di delibere della Giunta Reg. Puglia, che, successivamente alla delibera G.R. n. 5337/1995 e con provvedimento 29 dicembre 1998 n. 4337, disponeva tra l’altro di estendere alle altre strutture S.S.R. i risultati dei programmi di ricerca applicata, sviluppati negli anni precedenti dalla Az. USL Le/1 di concerto con il gruppo industriale T.S.H. associato alla stessa.
2.2. Infine dall’esame dello schema di contratto del 1997 emerge (vedi art. 5 tra gli altri) che manca la fissazione del limite massimo della spesa derivante dal rapporto associativo o, comunque, dei costi delle prestazioni fornite da T.S.H. alla Az. USL Le/1.
Infatti, si fa rinvio ad una successiva definizione (di anno in anno) del suddetto limite di spesa da fissare di concerto tra associante ed associato, mentre si prevede la erogazione mensile da parte dell’Azienda Sanitaria di anticipazioni mensili sugli utili associativi.
2.3. Pertanto, tenendo conto del quadro di riferimento sopra illustrato, ad avviso del Collegio l’appello principale dell’Az. USL Lecce va accolto.
In particolare sono fondate le censure con cui, nell’articolato secondo motivo, la sentenza TAR viene gravata per violazione dell’art. 21 octies nonies legge n. 241/1990 e dell’art. 136 legge 30 dicembre 2004 n. 311 (legge finanziaria 2005).
Invero, dopo un’attenta lettura degli atti di causa, il Collegio è dell’avviso che l’Az. USL Lecce ha correttamente esercitato il potere di autotutela, disponendo l’annullamento (in via alternativa alla contestuale dichiarazione di nullità) delle proprie deliberazioni (adottate dal Direttore Generale dell’epoca) 28 agosto 1995 n. 5003, 29 agosto 1997 n. 5849 e 10 novembre 1999 n. 6879, esteso ai vari atti connessi.
Nel caso in controversia, infatti, sussistevano entrambi i presupposti per l’annullamento d’ufficio, come disciplinato dall’art. 21 nonies legge n. 241/1990, ossia l’illegittimità delle suddette delibere e l’interesse pubblico a limitare gli oneri finanziari connessi alla loro adozione, cui va riconosciuta la prevalenza sugli interessi dell’appellata, parte privata contraente nell’ambito di un contratto di associazione su scopo, ai sensi dell’art. 2549 cod. civ. Infatti, il contratto,. sebbene concluso dal 2004 (a seguito di intervenuta scadenza della durata triennale), per la fase esecutiva aveva dato luogo a gravi divergenze tra le parti, sfociate in un giudizio arbitrale ed in contenzioso innanzi al giudice civile. Si trattava, quanto all’arbitrato, di controversie sulla quantificazione degli oneri derivanti dalle prestazioni effettuate dall’appellata nel rapporto di associazione e, quanto al giudizio civile, di contestazione dell’esigibilità di crediti azionati dalla medesima parte privata nei confronti di Az. ASL Lecce.
2.4. Il giudice di primo grado (a prescindere dall’esame del profilo della illegittimità delle deliberazioni oggetto del ritiro) ha ritenuto che, comunque, l’Az. USL Lecce non potesse correttamente annullare d’ufficio i provvedimenti in questione, a causa del decorso di un periodo di tempo, oltre il ragionevole, dall’adozione degli stessi.
Il Collegio (alla luce del secondo motivo di appello) esamina in primo luogo questo profilo delle delibere Az. USL Lecce nn. 330 e 729 del 2010, annullate dalla sentenza TAR in quanto adottate, non solo oltre il termine disposto dalla legge finanziaria n. 311/2004, art. 1, comma 136, ma, altresì, oltre il "termine ragionevole" contemplato dall’art. 21 nonies, della legge n. 241/1990 come modificata dalla legge n. 15/2005.
Con riguardo, peraltro, al secondo motivo di appello la T.S.H. ha eccepito l’inammissibilità della censura dedotta avverso la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto illegittimo l’annullamento d’ufficio in quanto esercitato oltre un termine ragionevole. Ad avviso dell’appellante l’Az. USL Lecce non avrebbe contestato (con la conseguente formazione sul punto del giudicato interno) che la norma applicabile, e cioè l’art. 1 comma 136 legge n. 311/2004, aveva previsto un preciso termine triennale per l’esercizio dell’annullamento d’ufficio, non suscettibile di valutazioni soggettive (vedi pag. 37 controricorso).
La eccezione va, comunque, disattesa.
Infatti l’appellante, in primo luogo, ha indicato nella rubrica del secondo motivo – tra l’altro – la violazione, non solo degli artt. 21 octies e nonies, ma anche dell’art. 1 comma 136 legge n. 311/2004 in questione; in secondo luogo (come viene quanto illustrato nella memoria del maggio 2011) ha ritenuto non applicabile al caso di specie la limitazione triennale inserita nel secondo periodo del comma 136 sia perché si tratterebbe di provvedimenti i cui effetti non sono più in corso sia perché (almeno con riguardo alla deliberazione n. 5003 del 1995) si tratta di un provvedimento cui non aveva fatto seguito un atto contrattuale o convenzionale, mentre la disposizione in questione prevede il limite triennale con riguardo all’annullamento di ufficio di provvedimenti "incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali".
Quindi, alla luce delle suddette precisazioni, si può concludere che l’appellante ha ritualmente contestato l’applicabilità del limite triennale in questione al caso di specie, censurando in tal guisa la specifica statuizione della sentenza di primo grado.
Giova ricordare, inoltre, che la sentenza appellata ha ritenuto, comunque, che non sussistesse neanche il requisito del "ragionevole termine" richiesto dall’art. 21 nonies e soggetto, quindi, ad una valutazione discrezionale apprezzabile caso per caso in assenza del limite predefinito dal legislatore.
2.5 Occorre ora esaminare le due norme.
E’ necessario innanzitutto valutare quale relazione intercorre tra le medesime in quanto la disciplina introdotta dalla legge n. 311/2004 preclude l’autoannullamento, nel caso di provvedimenti incidenti su rapporti convenzionati con privati, quando siano decorsi "oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante". Quindi, nel caso in esame, (risalendo l’ultima delibera auto annullata al 1999) la eventuale prevalenza di tale disposizione su quella successiva introdotta dalla legge n. 15/2005 (con l’art. 21 nonies della legge 241/1990) per ragioni di specialità renderebbe superflua qualsiasi ulteriore valutazione circa la sussistenza o meno del requisito "termine ragionevole" (quale categoria generica ad applicazione discrezionale) contemplato dal citato art. 21 nonies.
Al riguardo il Collegio ritiene che, secondo una interpretazione sistematica ed orientata al rispetto del canone costituzionale del buon andamento della P.A. e del corretto utilizzo delle risorse finanziarie, non sussistono motivi per discostarsi dal principio che la disposizione successiva abroga quella anteriore.
Infatti, come è noto, la legge 1° febbraio 2005 n. 15 (Modifiche ed integrazioni della legge n. 241/190, recante norme generali sull’azione amministrativa) ha introdotto una disciplina organica e generale dell’esercizio del potere di autotutela da parte della P.A. attraverso la revoca del provvedimento (art. 21 quinquies), il recesso dal contratto (art. 21 sexies), la nullità e l’annullabilità del provvedimento (artt. 21 septies ed seties) nonché l’annullamento d’ufficio (art. 21 nonies).
Pertanto, la disciplina dell’annullamento d’ufficio, contenuta nel secondo periodo del comma 136, art. 1, della legge finanziaria n. 311/2004, più che recare norma speciale che non sarebbe derogata da quella posteriore generale, si configura come regolamentazione parziale ed incompleta dell’esercizio del potere di autotutela, sul quale, invece, qualche mese dopo il legislatore ha compiuto un organico intervento di carattere generale con l’inserimento di un’apposito articolo, 21 nonies, nel testo della legge sul procedimento amministrativo n. 241/1990.
D’altra parte la esposta interpretaizone, nel senso del possibile superamento del periodo triennale quale sbarramento "comunque" (vedi citato comma 136) preclusivo all’esercizio dell’annullamento d’ufficio, appare più rispondente alla esigenza che la P.A. possa perseguire la riduzione di oneri finanziari derivanti dall’esecuzione di provvedimenti illegittimi (e quindi realizzare un interesse pubblico attuale e concreto) attraverso uno strumento autogiustiziale particolarmente efficace come l’annullamento d’ufficio, mentre la limitazione temporale del suo impiego entro un ristretto periodo prefissato in sede legislativa mal di concilia con l’effettiva salvaguardia dell’interesse pubblico al buon uso delle risorse finanziarie e con lo stesso interesse generale (cioè sia pubblico che privato) al buon andamento della attività amministrativa ed al contenimento degli effetti non virtuosi connessi alla perdurante esecuzione di provvedimenti che, nonostante siano illegittimi, risultano pur sempre adottati nell’esercizio dei poteri pubblici dell’organo emanante.
Infatti, sotto il profilo della valutazione dei contrapposti interessi, se i destinatari del provvedimento illegittimo vanno tutelati nell’affidamento posto nell’efficacia del provvedimento stesso (pur se illegittimo), è evidente, nondimeno, che antitetico interesse si configura in capo ai controinteressati i quali confidano negli effetti a loro favorevoli connessi al ripristino della legalità ed all’eliminazione delle situazioni di ingiusto vantaggio goduto dai destinatari del provvedimento contra legem.
Pertanto, considerati i sopra illustrati aspetti delle "ragioni di interesse pubblico" menzionate dall’art. 21 nonies legge n. 241/1990, il Collegio ritiene che tale ultima disposizione sull’annullamento d’ufficio, in quanto contenuta in norma successiva e recante disciplina organica dell’istituto, prevale sulla disposizione più restrittiva, inserita nell’art. 1 comma 136 della legge finanziaria n. 311/2004, con la conseguenza pratica (nel caso più concretamente apprezzabile) che il decorso di tre anni di efficacia del provvedimento illegittimo non preclude alla P.A. l’esercizio dell’annullamento d’ufficio.
2.6 Quindi, in applicazione del criterio del "termine ragionevole" previsto dall’art. 21 nonies della legge n. 241/19900, non appare condivisibile la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che i provvedimenti di auto annullamento della Az. USL di Lecce erano illegittimi in quanto adottati, non solo oltre i tre anni dalla efficacia delle deliberazioni del 19951997 e 1999, ma, altresì, comunque oltre un temine da considerarsi ragionevole, essendo decorsi più di 10 anni dal perfezionamento delle medesime.
Invero, come ha rilevato l’appellante nel secondo motivo, non si può prescindere, nel caso di specie, dalla circostanza che solo a seguito della pronuncia del Collegio arbitrale (notificata con la formula esecutiva all’Az. USL Lecce all’agosto 2009) l’azienda Sanitaria ha potuto constatare che alla T. H.S. era stato riconosciuto un credito, per prestazioni derivanti dal rapporto di associazioni instaurato al fine di realizzare la sperimentazione gestionale, pari ad Euro. 28.219.433,08.
2.7 D’altra parte la circostanza che l’importo dei crediti vantati nei confronti della azienda Sanitaria di Lecce dalla T. S.H. sia stato computato e liquidato solo in sede arbitrale, da un lato, risulta confermata dalla avvertita esigenza – in sede arbitrale – di procedere alla nomina di apposito CTU per quantificare il costo complessivo delle prestazioni in controversia, mentre, dall’altro, non risulta contestata da parte appellata, che (in mancanza di puntuali riferimenti a documentate situazioni) si limita a generici riferimenti ad una asserita diffusa conoscenza presso l’ASL di Lecce " del rapporto e dei crediti" ed al fatto che il direttore amministrativo dell’azienda Sanitaria era rimasto invariato fin dall’epoca in cui nel marzo 2004 era stata effettuata la formale presa d’atto della conclusone del rapporto contrattuale tra T. S.H. l’Azienda Sanitaria.
Le indicazioni della T.S.H. peraltro, sono inesatte.
Infatti, dagli atti emerge che, da un lato, le determinazioni di annullamento d’ufficio sono state assunte da un direttore generale diverso da quello che fino al 1999 ha seguito la vicenda in questione e da quello che ha effettuato la presa d’atto della chiusura dei rapporti convenzionati, mentre, dall’altro, lo stesso direttore amministrativo, che ha controfirmato le due delibere di autotutela, risulta diverso da quello in carica nel 2004 (cui si riferisce la T.) e da quello in carica all’epoca dell’adozione almeno delle delibere n. 5849/1997 e n. 6879/1999.
Pertanto, ad avviso del Collegio, la circostanza che il potere di autotutelaannullamento sia stato esercitato soltanto a seguito della acquisita esecutività nel luglio 2009 del lodo arbitrale (che, come si è detto, aveva quantificato in Euro. 28.219.433,08 (oltre IVA) il debito della Az. USL Lecce nei confronti di T.S.H.), non appare indice di determinazioni pretestuose volte strumentalmente al raggiungimento di obiettivi diversi dalla tutela dell’interesse pubblico, ossia teso a paralizzare le richieste di pagamento avanzate dalla T.S.H. a seguito della pronuncia arbitrale del 2009.
Invece, la suddetta circostanza ha rappresentato per l’Az. USL Lecce l’occasione di una aggiornata valutazione della effettiva e concreta situazione del rapporto obbligatorio intercorrente con la T.S.H., consentendole, alla luce dei nuovi elementi costituiti dall’imminente necessità di saldare un debito di elevato importo, di esercitare il potere di autotutela per salvaguardare l’interesse pubblico ad un coretto uso delle risorse finanziarie; interesse senz’altro preminente sull’interesse del privato che, nel caso specifico, aveva riposto il suo affidamento in un rapporto – comunque – connotato da profili di indeterminatezza che, nonostante la lunga ed articolata vicenda, erano rimasti irrisolti e perduranti nel tempo.
2.8 D’altra parte, come si è detto sopra, la regione Puglia, Settore Sanità, fin dall’agosto 2003 aveva rappresentato l’esigenza che la Az. USL Lecce rivedesse il rapporto "instaurato con la T. Sviluppo alla luce della mancata approvazione da parte della Conferenza Stato – Regioni della sperimentazione gestionale "e di quanto disposto dalla Legge Reg. Puglia n. 20/2002, che, previo l’obbligo di riesame di tutti i rapporti convenzionali comunque instaurati, imponeva alle aziende sanitarie, altresì, la revoca (entro 60 giorni) degli atti adottati in violazione di norme e sanzionava l’inadempienza di tali disposizioni con la decadenza del direttore generale.
Questi elementi e le caratteristiche della vicenda sopra illustrate consentono di escludere che in capo alla T.S.H. si sia formato, in buona fede, l’affidamento sulla conformità alle norme di settore del rapporto convenzionale in controversia.
2.9 Sull’argomento dei limiti alla tutela dell’affidamento dei privati contraenti nei loro rapporti con la P.A. la giurisprudenza in tema di danni risarcibili per responsabilità precontrattuale (vedi di recente C.d.S. VI, 322011 n. 780) ha escluso la fondatezza di pretese risarcitorie nel caso di mancata stipula di un contratto da cui emerge il contrasto evidente con norme imperative. In tal caso, infatti, sarebbe implausibile per il privato opporre la propria buona fede in presenza di violazioni di norme vigenti, applicabili alla specifica procedura e conoscibili con il comune grado di diligenza e di perizia richiesto per operatori economici esperti, che operano negli ambienti aziendali.
A tale indirizzo il collegio ritiene di dover aderire e pertanto la pretesa risulta infondata.
2.10 Per le esposte considerazioni, quindi,, l’appello principale va accolto con specifico riferimento alla censura di violazione dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990, formulata nell’ambito dell’articolato secondo (ed ultimo) motivo di appello, con la conseguente riforma in parte qua della sentenza di primo grado.
3. Occorre, ora, passare all’esame dell’appello incidentale proposto da T. S. H. s.r.l. al fine di ottenere la riforma (in parte qua) della sentenza in epigrafe nella misura in cui ha respinto la domanda risarcitoria dei danni causati dalle deliberazioni di auto annullamento d’ufficio (quantificati in Euro. 800.000,00 ovvero in altra minore somma da determinarsi, oltre gli accessori di legge), nonché, in via gradata (per l’ipotesi di accoglimento dell’appello principale) nella parte in cui non ha annullato i provvedimenti di autotutela per gli altri vizi (già dedotti innanzi al TAR e riproposti in secondo grado) e non ha condannato l’Az. USL Lecce a ristorare la T.S.H. sia del pregiudizio patrimoniale patito, ai sensi dell’art. 1, comma 136, legge n. 311/2004 e dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990 (nell’importo quantificato dal lodo arbitrale o nella diversa misura ritenuta spettante) sia dei danni patiti per violazione degli artt. 1337 e 1338 cod. civ., consistenti nelle spese sostenute e nei mancati incassi, connessi al contratto regolarmente eseguito nell’importo quantificato (in contraddittorio tra le parte contraenti), dal perito d’ufficio nel procedimento arbitrale.
Quanto alla domanda risarcitoria respinta in primo grado ed oggetto dell’appello incidentale T.S.H., il collegio la ritiene infondata con riferimento sia alle argomentazioni sul punto svolte dalla stessa sentenza impugnata, che appaiono condivisibili (perché ogni pretesa risarcitoria è stata valutata e quantificata nel lodo arbitrale) sia alla verificata legittimità delle due delibere di autotutela già annullate in primo grado. Si precisa che l’eccezione di inammissibilità per mancata notifica è infondata perché la domanda è inserita nell’atto difensivo notificato il 9 febbraio 2011.
Va, infine, esaminato il ricorso incidentale condizionato proposto da T.S.H.
3.1 Con il primo articolato motivo dell’appello incidentale condizionato la T.S.H. s.r.l. ha dedotto la violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 e dell’art. 1, comma 136, della legge n. 311/2004, nonché l’eccesso di potere per carenza d’istruttoria e violazione del principio di buona amministrazione, in quanto l’azienda Sanitaria non avrebbe tenuto conto dell’esigenza di "tenere indenni i privati stessi dell’eventuale pregiudizio patrimoniale", derivante dall’annullamento d’ufficio.
Le censure vanno disattese.
Infatti, come si è detto sopra, in primo luogo trova applicazione nel caso specifico l’art. 21 nonies legge 241/1990 (e non l’art. 1 comma 136 legge n. 311/2004), che, quanto all’obbligo di valutare l’interesse pubblico e tener conto degli interessi dei destinatari, è stato correttamente osservato dall’azienda Sanitaria (come si desume dalle dettagliate premesse di entrambe le delibere di annullamento d’ufficio), mentre, dall’altro, comunque l’appellante incidentale non avrebbe titolo ad ulteriori indennizzi (quantificati nel credito determinato nei confronti della Az. USL Lecce dal Collegio arbitrale), poiché le prestazioni oggetto del contratto travolto dall’autoannullamento erano state già in parte retribuite con congrui acconti annuali (come risulta dalla delibera n. 330/2010) e per la residua quota erano state già valutate in sede arbitrale in occasione della definizione dei rapporti di credito intercorrenti tra i due soggetti in questione (proprio con riguardo a questa vicenda ed altre situazioni strettamente connesse).
3.2 Né tanto meno nel caso di specie risulta configurabile a carico dell’Az. USL Lecce la responsabilità precontrattuale di cu agli artt. 1337 e 1338 cod. civ.,dedotta nel secondo motivo dell’appello incidentale condizionale.
Infatti, la T.S.H., alla luce della ricostruzione del antefatto della controversia, avendo partecipato al procedimento di adozione della delibera Dir. Gen. ASL Le/1 n. 5003/1995 e di quelle successive del 1997 e del 1999, era consapevole che la collaborazione con la Az. Sanitaria era di fatto iniziata nel 1995, ossia prima che si stipulasse il relativo contratto, sottoscritto soltanto a seguito della delibera Dir. Gen. 29 agosto 1997 n. 5849. In questo provvedimento, invero, si dava atto che la associata T.. S.H. aveva trasmesso fin dal 1995 (aprile) alla Az. USL Le/1 il Documento Qualificazione della Iniziativa – D.Q.I. e cioè del programma di ricerca applicata per nuovi modelli di gestione e che il Collegio dei revisori dell’Azienda Sanitaria in questione, nell’aprile 1997, invitava l’azienda a formalizzare con regolare contratto di associazione in partecipazione (ai sensi dell’art. 2549 cod. civ.) l’assetto di interessi definito nella delibera Dir. Gen. Agosto 1995 n. 5003, laddove aveva disposto di instaurare un’associazione di scopo con la T. S.H. e laddove era stata data immediata esecuzione in via di fatto, pur in assenza della necessaria conseguente sottoscrizione della corrispondente convenzione.
Pertanto, si può escludere che l’esecuzione del contratto di per sé stesso fosse elemento idoneo e sufficiente ad ingenerare in capo ad un soggetto esperto in transazioni d’affari non elementari, un ragionevole affidamento circa la completezza del procedimento amministrativo previsto per la sperimentazione gestionale dall’art. 9 vis introdotto dal 1993 del D.lgs. 517/1993.
D’altra parte, la disciplina specifica di tale sperimentazione prevedeva che la Conferenza permanente Stato – Regioni avrebbe verificato annualmente i risultati conseguiti e che, al termine del primo triennio di sperimentazione, il Governo e le Regioni avrebbero adottato i provvedimenti conseguenti.
Appare, perciò, evidente che ope legis i rapporti convenzionali sottostanti alle delibere di sperimentazione gestionale (adottate dalle aziende sanitare) erano sottoposti, anche in presenza di un corretto procedimento amministrativo, ad una specie di clausola risolutiva espressa, azionabile da parte della Regione, ove il primo triennio di sperimentazione non avesse fatto conseguire risultati economici e qualitativi soddisfacenti.
3.3 Né, infine, appaiono condivisibili le censure di eccesso di potere (per carenza presupposti, carente istruttoria sviamento, contraddittorietà) e violazione degli artt. 21 septiesockes e nonies legge n. 241/1990, del principio di affidamento e del dovere di buona amministrazione, nonché errata applicazione del principio di evidenza pubblica e dell’art. 9 bis D.L.gs. n. 502/1992, dedotte con il terzo ed ultimo articolato motivo del ricorso incidentale (condizionato).
Invero, da un lato, il Collegio non rileva la dedotta incompatibilità tra il previo esercizio della autonomia negoziale (nell’instaurare il rapporto di associazione) ed il successivo esercizio del poter di autotutela con effetti caducanti delle antecedenti determinazioni adottate iure privatorum dalla stessa P.A..
Tale conseguenza viene giustificata, infatti, dalla esigenza del ripristino della legalità e dalla prevalenza della salvaguardia del pubblico interesse, che va perseguito principalmente ripristinando lo status quo anteriore al provvedimento adottato contra ius. Inoltre non sussiste l’ulteriore prospettata alternatività tra l’esercizio del potere autoritario di autotutela per il ritiro di provvedimenti illegittimi ed il coevo esperimento di un rimedio giurisdizionale in sede civile, volto ad ottenere, come nel caso di specie, l’accertamento della invalidità del contratto associativo da parte della Corte d’appello adita dalla Az. USL Lecce, con la richiesta declaratoria di nullità del lodo e del presupposto contratto associativo.
Si tratta, infatti, di due rimedi diversi per tipologia del potere di cui sono espressione e, quindi, di effetti conseguenti al loro esercizio. Con l’autotutela l’Amministrazione, in qualità di soggetto pubblico, ritira un provvedimento illegittimo ed incidente negativamente sul perseguimento dell’interesse pubblico e, quindi, travolge solo indirettamente anche la base fondante degli atti di autonomia negoziale, che nella delibera di autorizzazione a contrarre trovano il loro presupposto. Con l’esperimento dell’azione innanzi al giudice civile chiede direttamente, alla pari di un soggetto privato contraente, l’accertamento dell’invalidità dell’atto negoziale perfezionato in regime di diritto civile, al fine di ottenere un nuovo assetto delle obbligazioni delle parte contraenti, conseguente alla eliminazione del vincolo contrattuale.
Per le esposte considerazioni, quindi, il ricorso incidentale condizionato va respinto.
4. Riepilogando, quindi, l’appello principale va accolto e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, il ricorso proposto da T. S. H. s.r.l. innanzi al Tar Puglia Sez. Lecce, va respinto anche per quanto riguarda la domanda di annullamento delle deliberazioni della As. USL le n. 330 e n. 729 del 2010.,L’appello incidentale, invece, va respinto in toto.
4.1. La complessità della fattispecie e la peculiarità delle situazioni di fatto giustificano la compensazione delle spese di lite per entrambi i gradi di giudizio.
4.2 Infine, considerato che, in base agli atti di causa, la Procura Regionale della Puglia della Corte dei Conti si è già interessata di questa vicenda nelle fasi amministrative precedenti questo giudizio e rilevato che la stessa T.S.H. (con nota 15 febbraio 2010 n. 301 nonché in altre occasioni) ha ritenuto opportuno informare il giudice contabile delle proprie controdeduzioni trasmesse alla Az. USL Lecce (che aveva preannunciato l’adozione di provvedimenti di autotutela oggetto della controversia in esame), si dispone la trasmissione, a cura della segreteria di questa sezione, della presente sentenza per ogni valutazione ed eventuale iniziativa di competenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello principale e per l’effetto, riformando la sentenza appellata, respinge il ricorso proposto in primo grado da T. S. H. s.r.l., mentre respinge in toto l’appello incidentale proposto dalla medesima T.S.H s.r.l..
Compensa tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Manda alla Segreteria di questa Sezione di trasmettere copia della presente sentenza alla Procura Regionale Corte dei conti della Puglia per valutazioni di competenza.
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