Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con ordinanza del 25 settembre 2010 il GIP del Tribunale della Spezia, in funzione di giudice dell’esecuzione, accogliendo la domanda proposta da M.A. volta all’applicazione della disciplina di cui all’art. 81 c.p. e art. 671 c.p.p. in relazione alla sentenza pronunciata dal GUP di Massa il 17.2.2009 e dal GIP della Spezia il 14.1.2009, l’accoglieva e per l’effetto determinava la relativa pena in anni dieci e mesi undici di reclusione ed Euro 6223,00 di multa.
Deduceva il G.E. che l’istante, con la prima delle sentenze innanzi richiamate, era stato condannato alla pena di anni 8, mesi 2 e giorni 20 di reclusione ed Euro 4667,00 di multa per i reati di rapina, furto e porto ingiustificato di arma e con la seconda pronuncia alla pena di anni tre, mesi 4 e giorni 20 di reclusione ed Euro 826,66 di multa per i medesimi reati, di guisa che, attesa la identità tipologica delle condotte consumate, la loro vicinanza temporale, l’analogia de modus operandi, poteva legittimamente darsi corso all’invocato provvedimento.
Quanto alla rideterminazione sanzionatoria conseguente, osservava il giudice a quo che il M. era soggetto recidivo, specifico, reiterato infraquinquennale a mente dell’art. 99 c.p.p., comma 4, di guisa che l’aumento di pena a titolo di continuazione, in forza della disciplina di rigore di cui all’art. 81 c.p.p., comma 4, poteva essere fissato in anni 2, mesi 9 di reclusione ed Euro 1556,00 di multa.
2. Si duole della riferita quantificazione il M. il quale, con l’assistenza del difensore di fiducia, ricorre per cassazione denunciandone l’illegittimità perchè non correttamente applicate, a suo avviso, le norme di riferimento innanzi richiamate. Lamenta, in particolare, la difesa ricorrente che l’aumento di un terzo imposto dal novellato comma quarto dell’art. 81 c.p. sarebbe stato calcolato non già in relazione alla pena inflitta per il reato più grave tra quelli portati in continuazione, bensì sulla complessiva pena inflitta con la sentenza del 14.1.2009, la quale già aveva applicato la disciplina della continuazione, eppertanto considerando gli aumenti di pena conteggiati da quel giudicante, con il risultato di pervenire alla pena definitiva per la nuova e successiva continuazione maggiore di quella che si sarebbe conteggiata se correttamente assunto il primo termine di riferimento (il reato più grave e cioè il solo reato di rapina, senza gli aumenti per il furto aggravato ed il porto ingiustificato di arma contestati in quel processo).
3. Il P.G. in sede depositava motivata requisitoria scritta, chiedendo l’inammissibilità del ricorso sul rilievo che l’aumento indicato dall’art. 81 c.p., comma 4 è quello minimo voluto dal legislatore e che la pena determinata dal G.E. è ricompresa tra tale limiti minimo e quello massimo indicato dall’art. 81 c.p., comma 3. 4. Il ricorso è fondato.
4.1 Nel caso di specie, come innanzi sintetizzato, il g.e., applicando l’art. 671 c.p. e riconoscendo il richiesto vincolo della continuazione, ha fissato il relativo aumento di pena riferendolo alla sanzione complessivamente inflitta con la sentenza in relazione a più reati ritenuti consumati in continuazione e non già alla pena relativa al reato più grave ivi contemplato.
La determinazione giudiziale in tal guisa definita si appalesa illegittima.
La disciplina della continuazione trova infatti applicazione mediante aumenti sanzionatori, quantitativamente determinati dalla norma di riferimento, da conteggiare sulla pena base da applicare ovvero applicata in relazione al singolo reato (testualmente l’art. 81 c.p., comma 1).
L’ordinanza in esame va pertanto annullata con rinvio a giudice dell’esecuzione affinchè provveda a correttamente determinare la sanzione per il reato continuato riconosciuto come in premessa.
4.2 A tal fine dovrà il giudice di rinvio applicare il principio appena detto, tenendo nel contempo presente:
A. L’art. 81 c.p., comma 4, nella formulazione novellata dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 5, comma 1, espressamente stabilisce che, "fermi restando i limiti indicati al comma 3, (i limiti cioè del cumulo materiale dei reati considerati per l’applicazione della disciplina del concorso formale e del reato continuato) se i reati … in continuazione con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall’art. 99, comma 4 l’aumento della quantità di pena non può essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave ".
Orbene, nel caso di specie l’ordinanza risulta motivata sul presupposto che l’istante sia un soggetto recidivo, specifico, reiterato infraquinquennale ex art. 99 c.p., comma 4, ma ai sensi della norma di riferimento innanzi riportata testualmente, per l’applicazione di rigore non è sufficiente che il soggetto richiedente versi nella condizione astratta di cui all’art. 99 c.p., comma 4, ma è richiesto che tale stato soggettivo sia stato in concreto riconosciuto ed applicato. Non solo, secondo insegnamento di questa Corte di legittimità, l’applicazione deve precedere, deve cioè far riferimento a precedente sentenza a carico dell’istante diversa da quelle considerate per l’invocato provvedimento. Si vedano, infatti, in tal senso Cass., Sez. 1, 01/07/2010, n. 31735;
Cass., Sez. 1, 22/04/2010, n. 17928; Cass., Sez. 1, 02/07/2009, n. 32625, e da ultimo, SS.UU., 27.5.2010, n. 35738 ed il principio interpretativo da esse affermato, secondo cui l’aumento minimo di un terzo della pena stabilita per il reato più grave, previsto dall’art. 81 c.p., comma 4, si applica solo quando l’imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con una precedente sentenza definitiva, e non anche quando egli sia ritenuto recidivo reiterato in rapporto agli stessi reati uniti dal vincolo della continuazione, del cui trattamento sanzionatorio si discute.
B, Ai sensi dell’art. 81 c.p., comma 4, in caso di più reati, in concorso formale o in continuazione con quello più grave, commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva reiterata prevista dall’art. 99 c.p., comma 4 il limite minimo di aumento della pena da applicare non può essere inferiore a un terzo della pena stabilita per la violazione più grave, e tale aumento di pena va riferito all’aumento complessivo per la continuazione e non alla misura di ciascun aumento successivo al primo (Cass. sez. 1, 13/01/2010, n. 5478).
D. Va infine tenuto fermo il "tetto" dell’art. 99 c.p., u.c. in forza del quale la recidiva non può comunque comportare un aumento maggiore delle pene inflitte per i reati cui si riferisce.
P.Q.M.
la Corte, annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al GIP del Tribunale della Spezia.
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