Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con decreto depositato il 6/8/2009, e notificato il 28/8/2009, il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto ha respinto l’opposizione allo stato passivo proposta da M.M. nei confronti del Fallimento di C.N.N., intesa ad ottenere l’ammissione al passivo, in via privilegiata, del credito di Euro 120.000,00 per sorte capitale ed Euro 5000,00 a titolo di spese relative alla costituzione ed all’iscrizione di ipoteca, nonchè di Euro 5000,00 per interessi legali, ed in chirografo, del credito di Euro 80.000,00 in sorte capitale ed Euro 11382,00 a titolo di interessi corrispettivi ultralegali, che il Giudice delegato aveva respinto sul rilievo della revocabilità dell’ipoteca volontaria e della fideiussione, e della non coincidenza degli importi garantiti con quelli di cui alla scrittura privata del 26/4/2005, altresì non opponibile per mancanza di data certa.
Il Tribunale, esaminando prioritariamente il secondo motivo dell’opposizione, premesso che il credito vantato dal M. nei confronti del Fallimento aveva ad oggetto la restituzione della complessiva somma di Euro 200.000,00 che il primo aveva in tesi versato alla società Azzurra Costruzioni s.r.l. a titolo di mutuo, così come pattuito nella scrittura del 26/4/05, la cui restituzione sarebbe stata garantita da C.N.N. e Mi.Ma., in proprio e con ipoteca volontaria su beni immobili di proprietà nella misura di Euro 130.000,00, in forza dell’impegno assunto a mezzo della detta scrittura e formalizzato in pari data con atto notarile di costituzione di ipoteca, ha concluso per l’inopponibilità al Curatore, quale terzo, della scrittura in oggetto, priva di data certa, e quindi per la mancata prova dell’anteriorità del credito rispetto alla dichiarazione di fallimento del 27 novembre 2006.
Secondo il Tribunale, non poteva attribuirsi alcun rilievo alla indicazione della data del 26/4/2005, apposta nella scrittura subito dopo l’intestazione "Scrittura privata", non risultando autenticate le sottoscrizioni delle parti, nè la registrazione della scrittura, nè provati i fatti tipizzati in via esemplificativa dall’art. 2704 c.c., o altri fatti equipollenti idonei a stabilire la certezza della data.
Non poteva infatti, continua il Tribunale, ricavarsi la prova certa dell’anteriorità dell’atto dalla coeva scrittura privata intitolata "Proroga del termine", intercorsa tra la società Edilizia Fratelli Mondì, M.M. e F.G., anch’essa sfornita di data certa, nè dall’atto notarile sempre del 26/4/05, con cui i coniugi C. e Mi. avevano costituito ipoteca volontaria in favore del M., privo di ogni riferimento al rapporto garantito, ossia il mutuo intercorso tra l’opponente e la società Azzurra Costruzioni, ove anzi si conveniva a chiusura dell’atto: "quanto sopra a garanzia del credito di pari importo vantato dal sig. M. nei confronti dei costituenti l’ipoteca"; nè dalle fatture e dai buoni di consegna prodotti dall’opponente, in quanto intestati alla Azzurra Costruzioni; nè dagli assegni bancari prodotti in copia dall’opponente, non riconducibili causalmente all’adempimento delle prestazioni oggetto del finanziamento stipulato in favore della società Azzurra.
Avverso detta decisione propone ricorso il M., sulla base di tre motivi.
La Curatela ha depositato controricorso.
Motivi della decisione
1.1.- Con il primo motivo, il ricorrente denuncia vizio di violazione o falsa applicazione della L. Fall., art. 99, nel testo anteriore alla riforma di cui al D.Lgs. n. 5 del 2006, per avere il Tribunale adottato la forma del decreto invece che della sentenza, secondo quanto previsto dall’art. 150 del D.Lgs. cit., essendo stato dichiarato il fallimento con sentenza del 24-27/11/2006, ma presentato il ricorso per la dichiarazione di fallimento prima dell’entrata in vigore della riforma.
Sul punto, secondo il ricorrente, v’è anche difetto di motivazione.
1.2.- Con il secondo motivo, il ricorrente denuncia vizio di violazione o falsa applicazione dell’art. 2704 c.c., nonchè difetto di motivazione, omessa, insufficiente e/o contraddittoria.
Il M. era destinatario di due unità immobiliari in corso di completamento, in forza di scrittura di proroga di termine e dichiarazione di nomina del 26/4/2005; la società Azzurra Costruzioni avrebbe dovuto completare i lavori appaltati entro il termine di 120 giorni lavorativi, così conseguendo la proprietà dei due immobili; il M. aveva aderito alla richiesta della Azzurra di corrispondere la somma di Euro 200.000,00 a titolo di mutuo, per completare i lavori, versando inizialmente a mani di Mi.
M., amministratore unico e legale rappresentante della Azzurra, la somma di Euro 19.000,00, e si era impegnato con l’ulteriore scrittura del 26/4/05 a versare la residua somma di Euro 181.000,00;
la restituzione degli importi mutuati sarebbe stata in parte compensata con l’acquisto delle due unità e la residua somma di Euro 80.000,00, oltre interessi corrispettivi del 9% su base annua, avrebbe dovuto essere restituita entro due anni dalla scrittura; i coniugi C. e Mi. assumevano anche in proprio le obbligazioni della società e davano atto della costituzione di ipoteca volontaria a garanzia dell’adempimento, costituzione che avveniva a mezzo di scrittura privata autenticata nelle firme; il M. aveva versato le somme mutuate prima della dichiarazione di fallimento del C. e della s.d.f. tra C.G., C. N.N. e Mi., mentre non erano stare adempiute le obbligazioni a carico della Azzurra nè dalla stessa nè dagli altri condebitori in solido, nè era intervenuto il trasferimento delle unità immobiliari, nè restituita la somma di Euro 80.000,00 oltre interessi corrispettivi.
Non è corretta la valutazione del Tribunale relativa alla insussistenza delle condizioni espresse dall’art. 2704 c.c., con particolare riferimento ai "fatti equipollenti", che possono essere provati con ogni mezzo; inoltre, il ricorrente ha provato l’anteriorità della scrittura privata in oggetto rispetto al fallimento, alla stregua del collegamento con l’atto di costituzione di ipoteca e con la scrittura di proroga del termine, nè vi è alcuna discrepanza tra la scrittura del 26 aprile 2005 e l’atto di costituzione di ipoteca; in ogni caso, il Tribunale ha omesso di valutare la comunicazione ricevuta dal M. da parte della Azzurra a mezzo racc. a/r spedita il 25/6/05, ove si rinviava al rapporto di mutuo, con l’obbligo del M. di corrispondere Euro 56.000,00 per "definire i lavori relativi alla Palazzina Mondi", e si dava conto di alcuni pagamenti effettuati alla Alu Metal s.r.l., alla Idrotermoclima di Tuttocuore Giuseppe, alla Imic s.r.l., in adempimento degli obblighi assunti con la scrittura del 26 aprile 2005; comunque il Collegio, omettendo di pronunciarsi sulle istanze istruttorie, ha impedito di provare i fatti equipollenti ex art. 2704 c.c..
Il M. denuncia sotto tale profilo anche il difetto di motivazione.
1.3.- Con il terzo motivo, il ricorrente fa valere la violazione o falsa applicazione del diritto alla prova, per non avere il Tribunale ammesso la prova per testi e la richiesta di esibizione; evidenzia come possa farsi nel caso riferimento alla prova presuntiva; si duole del difetto di motivazione.
2.1.- Il primo motivo è infondato, sotto il profilo della violazione o falsa applicazione di legge, mentre è meramente labiale il riferimento al vizio di motivazione, in ogni caso assorbito dall’effettivo vizio denunciato.
Ed invero, come ritenuto nella pronuncia 5294/09 (e vedi anche la successiva 3185/2010), "Qualora il fallimento sia stato dichiarato successivamente al 16 luglio 2006 (data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006), ancorchè in accoglimento di un ricorso depositato anteriormente, la procedura è regolata dalla nuova normativa, ai sensi degli artt. 150 e 153 del D.Lgs. citato, essendo la pendenza del fallimento ricollegabile non già al ricorso per la dichiarazione di fallimento, che da luogo ad un autonomo procedimento, ma alla sentenza dichiarativa, la quale costituisce, da un lato, l’epilogo del procedimento avviato con l’iniziativa del creditore o del debitore o del P.M. e, dall’altro, l’inizio della procedura liquidatoria; ne consegue che l’opposizione allo stato passivo è disciplinata, anche quanto ai termini per la sua proposizione, dalla L. Fall., art. 99, nel testo modificato dal D.Lgs. n. 5 cit., senza che possa prospettarsi alcun dubbio di illegittimità costituzionale, in relazione all’art. 24 Cost., in quanto, pur avendo la novella abbandonato il principio inquisitorio nel procedimento di formazione dello stato passivo, il regime probatorio del giudizio, permette, salvo il contemperamento con le esigenze di speditezza, di dedurre eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio, nonchè indicare e proporre mezzi di prova". 2.2.- Il secondo motivo nel suo nucleo essenziale, salvo quanto in esso esposto sotto il profilo della mancata determinazione del Tribunale in ordine alle istanze istruttorie, che forma oggetto proprio del terzo motivo, è infondato ed in parte inammissibile, per quanto di seguito esposto.
Premesso che, come tra le ultime affermato nella pronuncia 7964 del 2009, in sede di accertamento dello stato passivo, ai fini della decisione circa l’opponibilità alla procedura di un credito documentato con scrittura privata non avente data certa, allorchè sia dedotto un fatto diverso da quelli tipizzati, in forma esemplificativa e non tassativa, nell’art. 2704 cod. civ., comma 1 (registrazione, morte o sopravvenuta impossibilità fisica di uno dei sottoscrittori, riproduzione in un atto pubblico), è compito del giudice di merito valutare caso per caso la sussistenza e l’idoneità del fatto equipollente a stabilire la certezza della data del documento, con il limite del carattere obiettivo del fatto stesso, il quale non deve essere riconducibile al soggetto che lo invoca e deve essere altresì sottratto alla sua disponibilità, si deve rilevare che il Giudice del merito ha provveduto a valutare l’idoneità dei fatti addotti dalla parte al fine di provare l’anteriorità della scrittura in oggetto, nella specie, l’atto di costituzione di ipoteca e l’atto di proroga del termine, pervenendo motivatamente ad escludere la sussistenza del fatto equipollente.
Nel resto, il ricorrente, nel lamentare la mancata valutazione da parte del Tribunale dell’atto di costituzione di ipoteca volontaria del 26/4/05, della scrittura di proroga in pari data e della racc. a/r della Azzurra Costruzioni s.r.l. al M., si è limitato a riportare a pag. 22 un passo della scrittura del 26/4/05, senza riportare alcunchè dell’atto di costituzione di ipoteca, indicandone sempre a pag. 22 del ricorso, il "riconoscimento" della posizione creditoria del M., ed ha riportato a pag. 23, alcuni passi della racc. citata, limitandosi nel resto ad indicarne il supposto contenuto.
Il M. pertanto non ha osservato il principio di autosufficienza del ricorso, applicabile sia in relazione al vizio ex art. 360 c.p.c., n. 3 che n. 5 (così esplicitamente, le pronunce 15910/05 e 27197/06), che richiede che, ove si lamenti l’omessa valutazione o il travisamento di specifici atti, la parte debba suffragare l’assunto con la trascrizione del contenuto degli atti, in modo da consentire alla Corte l’apprezzamento dei vizi dedotti, senza dovere ricorrere agli atti del giudizio di merito (così tra le ultime, le pronunce 2602/09, 7825/06) e che parimenti richiede, ove il ricorrente denunci il difetto di motivazione su un’istanza di ammissione di un mezzo istruttorio o sulla valutazione di un documento o di risultanze probatorie o processuali, di indicare specificamente le circostanze oggetto della prova o il contenuto del documento trascurato od erroneamente interpretato dal giudice di merito, provvedendo alla loro trascrizione, al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo della decisività dei fatti da provare, e, quindi, delle prove stesse, che, per il principio dell’autosufficienza del ricorso per cassazione, la S.C. deve essere in grado di compiere sulla base delle deduzioni contenute nell’atto, alle cui lacune non è consentito sopperire con indagini integrative (così tra le ultime, le pronunce 17915/2010, 2977/06, 5479/2006, 13556/06, tra le tante).
2.3.- Il terzo motivo è fondato.
In primis, il motivo deve ritenersi ammissibile, stante il rispetto del principio di autosufficienza del ricorso, avendo la parte riportato le richieste istruttorie avanzate nella premessa del ricorso, anche se non le ha poi riproposte nel motivo, in ogni caso così consentendo alla Corte di espletare il controllo della decisività dei fatti da provare e delle prove stesse.
Ciò posto, va rilevato che la giurisprudenza, come affermato nelle pronunce 13813/2001,23793/2006 e 24793/2008, se esclude l’ammissibilità della prova per testi o per presunzioni direttamente vertente sulla data (Cass. 4 giugno 1986, n. 3742), ammette che la prova per testimoni o per presunzioni possa avere per oggetto i fatti idonei a stabilire in modo certo l’anteriorità della formazione del documento; nella specie, il M. ha dedotto capitoli di prova per testi, intesi a provare il pagamento alle imprese ed ai prestatori d’opera relativi al cantiere, a fronte dei documenti fiscali rilasciati da detti terzi alla Azzurra Costruzioni, ed a ricondurre causalmente le somme portate negli assegni emessi a favore di detta società o dei terzi indicati all’adempimento delle prestazioni oggetto del mutuo; la parte ha altresì chiesto gli ordini di esibizione ai terzi indicati, sempre allo scopo di provare l’anteriorità della scrittura del 26 aprile 2005 rispetto al fallimento.
A fronte di dette istanze, il Tribunale si è limitato a rilevare, in relazione alle fatture ed ai buoni di consegna, che la circostanza dei relativi pagamenti da parte del M. era "insuscettibile di prova per testi alla luce della preclusione di cui all’ art. 27 (evidentemente, art. 2722 c.c.), senza rendere alcuna motivazione in relazione alle specifiche prove per testi dedotte dalla parte ed in ordine alla richiesta di ordini di esibizione (e la discrezionalità del potere officioso del giudice di ordinare l’esibizione, subordinatamente peraltro alle molteplici condizioni di ammissibilità di cui agli artt. 118 e 210 c.p.c. e art. 94 disp. att. c.p.c., comporta che la stessa sia supportata da un’idonea motivazione, anche in considerazione del più generale dovere di cui ali1art. 111 Cost., comma 6, saldandosi tale discrezionalità con il giudizio di necessità dell’acquisizione del documento ai fini della prova di un fatto: così la pronuncia 13533/2011, e vedi anche la precedente 6439/2010).
E’ dunque palese il vizio motivazionale del Tribunale, sotto il profilo dell’omessa motivazione sulle singole e specifiche istanze istruttorie, relative a punto decisivo della controversia, idonee a dimostrare circostanze tali da invalidare, con giudizio di certezza e non di mera probabilità, l’efficacia delle altre risultanze istruttorie determinanti il convincimento del Giudice, in modo da privare di fondamento la ratio decidendi (così Cass. 11457/2007, 4369/09, 5377/2011); la rilevata omissione assorbe la stessa affermazione sulla inammissibilità della prova per testi, precedendo la stessa sul piano logico-giuridico.
Il rilievo del vizio motivazionale assorbe ogni ulteriore profilo del terzo motivo.
3.1.- Va conseguentemente cassato il decreto impugnato e la causa va rimessa al Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto in diversa composizione, che dovrà provvedere a valutare e rendere specifica motivazione in relazione ai mezzi istruttori dedotti dal M.; al Giudice del rinvio viene rimessa altresì la decisione sulle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il terzo motivo, rigetta gli altri, cassa il decreto impugnato e rinvia al Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.
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