Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Espone parte ricorrente – operatore economico nel settore della locazione e puliziaspurgo di bangi mobili ecologici a funzionamento chimico – di aver preso parte ad una procedura selettiva indetta nel 2004 dall’intimata Amministrazione della Protezione Civile per varie esigenze emergenziali o di grandi eventi sul territorio nazionale.
La gara veniva aggiudicata al controinteressato raggruppamento avente quale mandataria S. s.r.l.; il relativo contratto, pur avente iniziale durata triennale, veniva successivamente e più volte prorogato.
A seguito di accesso, la parte ricorrente acquisiva elementi conoscitivi suscettibili di indurre il convincimento in ordine alla presenza di numerose illegittimità e/o irregolarità da parte dell’affidataria.
Le sollecitazioni rivolte all’Amministrazione odierna resistente affinché adottasse le conseguenziali determinazioni (fra le quali: segnalazione dei fatti dalla ricorrente indicati all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ed alla Procura della Corte dei Conti) sono rimaste prive di esito: sollecitandosi ora, per l’effetto, la declaratoria di illegittimità sul silenzio formatosi, in ragione dei seguenti argomenti di doglianza:
1) Inosservanza dell’obbligo di provvedere nei termini. Violazione dell’art. 2 della legge 241/1990. Violazione di legge;
2) Mancata adozione dei provvedimenti richiesti con istanze notificate il 12 aprile 2010 ed il 2 settembre 2010. Violazione degli artt. 71, 75 e 76 del D.P.R. 445/2000. Violazione dell’art. 118, comma 2, punti 2, 3, 8 e comma 8, del D.Lgs. 163/2006. Violazione del contratto rep. 535 del 24 maggio 2005. Violazione degli artt. 193 e 208 del D.Lgs. 163/2006. Violazione del D.M. Ambiente 145/1998. Violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006. Violazione dell’art. 18 del D.Lgs. 157/1995 e dell’art. 18, comma 9, della legge 55/1990. Violazione della legge 82/1994e del D.M. Industria 247/1997. Violazione dell’art. 331 c.p.p. Violazione dell’art. 188, comma 3, lett. b), del D.Lgs. 152/2006. Violazione dell’art. 6 del D.Lgs. 163/2006. Violazione dell’art. 1 della legge 241/1990. Violazione di legge ed eccesso di potere.
Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente declaratoria di illegittimità del silenzio avversato e condanna dell’intimata Amministrazione all’adozione delle conseguenziali determinazioni, con nomina di Commissario ad acta per effetto dell’inerzia ulteriormente protrattasi per oltre 30 giorni.
Sollecita ulteriormente parte ricorrente il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto a seguito dell’esecuzione dell’atto impugnato, con riveniente accertamento del danno e condanna dell’Amministrazione intimata alla liquidazione della somma a tale titolo spettante.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte dalla parte ricorrente, conclusivamente insistendo per la reiezione del gravame.
Si è inoltre costituita in giudizio S. s.r.l., parimenti invocando il rigetto del mezzo di tutela all’esame.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla Camera di Consiglio del 9 novembre 2011.
Motivi della decisione
Parte ricorrente sollecita presso l’adito giudice la declaratoria di illegittimità del silenzio osservato dall’Amministrazione intimata a fronte di numerose istanze dalla stessa a quest’ultima rivolte al fine di evidenziare presunte irregolarità che avrebbero connotato l’esecuzione del rapporto contrattuale intercorrente con la controinteressata S., già aggiudicataria di gara (alla quale aveva preso parte anche C.S.) per la fornitura alla Protezione Civile di bagni mobili per varie esigenze emergenziali o connesse a grandi eventi sul territorio nazionale.
Ciò osservato – ed in disparte ogni considerazione in ordine alla legittimazione dell’odierna ricorrente alla sollecitazione del sindacato giurisdizionale, anche sotto il punto di vista della individuabilità di un interesse giuridicamente tutelabile – il mezzo di tutela all’esame è palesemente inammissibile per difetto di giurisdizione.
Non può esimersi il Collegio, a fronte del proposto thema decidendum, dal ribadire l’orientamento in altra circostanza espresso da questo Tribunale (cfr. sentenza sez. IIbis, 18 ottobre 2010 n. 32853) in ordine alla inammissibilità del ricorso avverso il silenzio laddove il giudice amministrativo sia sfornito di cognizione giurisdizionale sul sottostante rapporto sostanziale.
Quanto all’elemento da ultimo indicato, è fin troppo noto che le vicende afferenti l’esecuzione del contratto, anche a seguito delle modificazioni introdotte al Codice dei contratti per effetto dell’entrata in vigore del D.Lgs. 53/2010 (e, quindi, dell’approvazione del nuovo codice del processo amministrativo, di cui al D.Lgs. 104/2010), esulano dalla cognizione del giudice amministrativo.
Ciò preliminarmente posto – e confutata, quindi, la presenza di una cognizione giurisdizionale del giudice amministrativo sulla vicenda a fronte della quale parte ricorrente assume essersi formato silenzio giuridicamente significativo – va in linea di principio esclusa la configurabilità di una sorta di (generalizzata) giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo stesso sul silenzio, in quanto tale istituto integra uno strumento diretto a superare l’inerzia della P.A. nell’emanazione di un provvedimento amministrativo, a fronte di una posizione di mero interesse legittimo in capo al cittadino: con la conseguenza che, in presenza di una posizione di diritto soggettivo, la tutela giurisdizionale è ammissibile solo attraverso la proposizione di un’azione di accertamento e/o di condanna davanti al giudice munito di giurisdizione.
A conferma dell’esposto assunto, milita, con dirimente valenza ermeneutica, la previsione legislativa che consente all’adito organo di giustizia amministrativa, al ricorrere dei contemplati presupposti, di pronunziarsi in ordine alla fondatezza dell’istanza: ipotesi che, con ogni evidenza, necessariamente postula che il giudice amministrativo sia fornito di cognizione giurisdizionale sul rapporto controverso.
Va quindi confermato l’orientamento formatosi sul previgente art. 21bis della legge 1034/1971, circa la configurazione di una fattispecie normativa operante esclusivamente sul versante processuale, la quale presuppone – ma non fonda – la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 2 novembre 2004 n. 7088).
Le illustrate conclusioni non mutano ove si consideri la disciplina ora dettata dal codice del processo amministrativo, con riferimento alla quale va osservato che:
– se, da un lato, l’art. 133 non annovera il giudizio sul silenzio tra le ipotesi di giurisdizione esclusiva;
– d’altro canto, la previsione dettata dall’art. 31, comma 3, consente al giudice di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio "solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione": disposizione, questa, la quale con ogni evidenza postula, come precedentemente esposto, la giurisdizione del giudice amministrativo sulla materia controversa.
Va quindi – e conclusivamente – escluso che l’art. 31 del codice (in cui è traslato l’art. 21bis della legge n. 1034/1971) abbia inteso introdurre un rimedio di carattere generale, esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte della P.A. e pertanto sempre ammissibile indipendentemente dalla giurisdizione del giudice amministrativo (il quale verrebbe, pertanto, a configurarsi come giudice del silenzio della P.A.); quanto, piuttosto, codificare un istituto giuridico di elaborazione giurisprudenziale relativo alla esplicazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell’attività amministrativa discrezionale (Cons. Stato, sez. IV, 2 novembre 2004 n. 7088 e sez. V, 29 aprile 2003 n. 2196; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 7 dicembre 2010 n. 4696; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 3 novembre 2005 n. 4413; T.A.R. Lazio, Latina, 18 ottobre 2004 n. 999).
Le illustrate considerazioni impongono al Collegio di confermare, in ragione della riscontrata carenza di giurisdizione dell’adito giudice amministrativa sul rapporto controverso, l’inammissibilità del presente rimedio giurisdizionale volto avverso la pretesa formazione del silenzio da parte dell’intimata Amministrazione.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) dichiara inammissibile, per carenza di giurisdizione, il ricorso indicato in epigrafe.
Condanna la ricorrente C.S. s.r.l., nella persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di giudizio in favore della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile e di S. s.r.l. (entrambi costituitesi in giudizio) in ragione di Euro 1.000,00 (euro mille) per ciascuna delle anzidette parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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