Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Rileva:
1. – Con sentenza, deliberata il 1 luglio 2010 e depositata in pari data, il Tribunale ordinario di Genova, in composizione monocratica, procedendo col rito della applicazione della pena su richiesta, ha applicato la sanzione concordata allo straniero extracomunitario clandestino R.C.R., imputato del delitto previsto e punito dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter.
2. – Ricorre per cassazione l’imputato personalmente, mediante atto recante la data del 12 luglio 2010, col quale dichiara promiscuamente di denunciare, à sensi dell’art. 606 cod. proc. pen.,, comma 1, lett. b) ed e) inosservanza o erronea applicazione della legge penale, nonchè vizio della motivazione in ordine alla dosimetria della pena.
3. – Con memoria, recante la data del 13 settembre 2011, depositata il 19 settembre 2011, il difensore di fiducia dell’imputato, avvocato Mario Iavicoli, insta per l’assoluzione perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato, alla luce del recente arresto della Corte Europea dei diritti dell’uomo, 28 aprile 2001, e delle successive pronunce di questa Corte suprema, circa la inapplicabilità della norma incriminatrice.
4. – Deve rilevarsi, in limine e ai sensi dell’art. 609 cod. proc. pen., comma 2, in relazione all’art. 129 cod. proc. pen., che il fatto ascritto all’imputato – iure superveniente -non è previsto dalla legge come reato.
Successivamente alla proposizione della impugnazione, il 25 dicembre 2010, essendo infruttuosamente spirato (il giorno precedente) il termine stabilito per l’attuazione e/o per il recepimento, hanno acquisito efficacia diretta nell’ordinamento giuridico interno gli artt. 15 e 16 della direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare.
E, in proposito, è, testè sopravvenuto il recentissimo arresto della Corte di giustizia della Unione Europea, Sezione 1, 28 aprile 2011, nel procedimento C-61/11 PPU, sulla pregiudiziale interpretativa circa le disposizioni della suddetta direttiva, in relazione al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter.
La Corte della Unione ha stabilito: "La direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, etc. …, in particolare i suoi articoli 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo".
E, conseguentemente, ha affermato che ai giudici penali degli Stati della Unione spetta "disapplicare ogni disposizione del D.Lgs. n. 286 del 1998 contraria ai risultato della direttiva 2008/115", tenendo anche "debito conto del principio della applicazione retroattiva della legge più mite il quale fa parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri" (p. 61).
La Corte di Kirchberg ha motivato: "gli Stati membri non possono introdurre, alfine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta direttiva, una pena detentiva, come quella prevista al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, solo perchè un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale" (p. 58), in quanto la pena detentiva "segnatamente in ragione delle sue condizioni e modalità di applicazione, rischia di compromettere la realizzazione dell’obiettivo perseguito da detta direttiva, ossia l’instaurazione di una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare", ostacolando "l’applicazione delle misure di cui all’art. 8, n. 1, della direttiva 2008/115 e ritardandando l’esecuzione della decisione di rimpatrio" (p. 59).
Il principio di diritto stabilito dal Giudice della Unione implica la disapplicazione delle norme incriminatrici, contestate ai giudicabili nel presente giudizio e, per l’effetto, impone l’annullamento, senza rinvio, della sentenza impugnata colla formula "perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato".
Si tratta, infatti, della formula che, secondo un arresto di questa Corte suprema, si attaglia al caso della inapplicabilità della disposizione penale per effetto della incompatibilità con la "normativa comunitaria", stabilita dalla Corte di giustizia della Unione Europea (Sez. 7^, 6 marzo 2008, n. 21579, Boujlaib, massima n. 239960, cui adde in termini: Cass., Sez. 1^, 28 aprile 2011, Trajkovic, e Sez. 1^, 29 aprile 2011, n. 18586, Sterian, massima n. 250233).
Consegue l’annullamento, senza rinvio, della sentenza impugnata, perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato.
P.Q.M.
Annulla, senza rinvio, la sentenza impugnata, perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato.
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