Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il ricorrente, dipendente della ASL CE/2, con istanze in data 10.3.1997, prot. 7868, e 15.3.1997, prot. 8786, nella quale fa riferimento ad analoga istanza del 5.9.1996, ha avanzato domanda per permanere in servizio un biennio oltre il limite di età stabilito per il collocamento a riposo.
L’Azienda, con nota 14.9.1997 n. 8634, ha rigettato la richiesta in quanto non sarebbe stata presentata almeno sei mesi prima della data prevista per il collocamento a riposo.
Con diffide del 30.5.1997 e 4.6.1997, il ricorrente ha chiesto l’annullamento del collocamento a riposo e la riammissione in servizio.
Col ricorso introduttivo ha impugnato, quindi, il silenziorigetto.
A seguito di ordinanza cautelare n. 193 del 4.2.1998 del TAR Campania, l’Amministrazione con atto deliberativo n. 949 del 18.3.1998, ha disposto la riammissione in servizio del ricorrente, eseguita in data 1.4.1998.
Successivamente, però, con la sentenza impugnata, il TAR ha rigettato il ricorso, in quanto la domanda di trattenimento in servizio sarebbe tardiva e l’istanza del 5.9.1996 non risulterebbe acquisita al protocollo, né risulterebbe la prova che sia stata spedita.
La sentenza viene ora impugnata con riproposizione dei motivi non accolti in primo grado, ovvero con la denuncia della violazione dell’obbligo di concludere il procedimento e la violazione dell’art. 16 D.L. 503/1992 e dell’art. 3 l. 471/1992, essendo errata l’interpretazione su presunti termini da rispettare. Si deduce, inoltre, che l’istanza del 5.9.2996 è stata inviata via fax, al pari delle altre.
Si lamenta l’omessa applicazione delle sentenze della Corte Costituzionale n. 117 del 6.5.1997 e n. 162 del 4.6.1997, che affermano la facoltà incondizionata del dipendente alla prosecuzione del rapporto di lavoro, col mero obbligo di una comunicazione non sottoposta ad alcun termine temporale, ma semplicemente da presentarsi " in tempi ragionevoli".
L’appellante insiste per l’accoglimento della domanda, rilevando la contraddittorietà della sentenza rispetto all’ordinanza cautelare, emessa sulla base dell’istanza del 5.9.1996, ora considerata inesistente; e chiede la ricostituzione del rapporto di lavoro ex tunc, la retribuzione del periodo 1.4.1997/1.4.1998 (data della riassunzione a seguito della misura cautelare disposta dal TAR), oltre interessi e svalutazione monetaria, nonché il risarcimento dei danni da liquidarsi in via equitativa.
All’udienza del 18 novembre 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Motivi della decisione
– L’appello non è fondato.
– Il ricorrente ha chiesto, col primo motivo di appello, che sia dichiarato illegittimo il silenziorifiuto sulle istanze di riassunzione di cui agli atti di diffida del 30.5.1997 e 4.6.1997.
Invero, le istanze del ricorrente, tendenti alla riassunzione o riammissione in servizio, previo annullamento del collocamento a riposo e in accoglimento di analoghe istanze in precedenza presentate, sono state rigettate dall’Amministrazione con nota 14.9.1997 n. 8634, con cui si comunicava che la domanda non poteva essere accolta in quanto non presentata sei mesi prima della data prevista per il collocamento a riposo.
– Col secondo motivo di appello, si deduce l’errata interpretazione da parte del primo giudice dell’art. 16 del D.L. 503/1992 e dell’art. 3 l. 471/1992, norme che prescrivono una facoltà senza condizione per il dipendente di permanere in servizio per un biennio oltre i limti di età. Inoltre, sarebbe errato quanto affermato in sentenza in ordine alla mancata prova dell’invio dell’istanza di prosecuzione del rapporto, datata 5.9.1996.
Correttamente, invece, il TAR ha richiamato l’art. 6 della l. n. 407/1990, concernente gli iscritti all’assicurazione generale obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia ed i superstiti dei lavoratori dipendenti ed alle gestioni sostitutive, che prevede il detto obbligo di comunicazione sei mesi prima della data del conseguimento del diritto alla pensione di vecchiaia. Il TAR ha ritenuto con interpretazione sistematica, che la norma si applichi anche agli iscritti alla gestione previdenziale dei dipendenti statali, anche se la disposizione di cui all’art. 16 del D.Lgs 503/1992, concernente i dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici, nulla disponeva al riguardo.
A conforto della correttezza di tale interpretazione può osservarsi che la norma da ultimo citata, nel testo attualmente vigente (modificato dall’articolo 1quater del D.L. 28 maggio 2004, n. 136, dall’articolo 33 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, dall’articolo 72, comma 7 del D.L. 25 giugno 2008, n.112, dall’articolo 22, comma 2, della Legge 4 novembre 2010, n. 183 e da ultimo dall’articolo 1, comma 17, del D.L. 13 agosto 2011, n. 138) prevede che "la disponibilità al trattenimento (in servizio) va presentata all’amministrazione di appartenenza dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento".
La comunicazione assolve, infatti, ad una finalità di carattere organizzativo, rendendo possibile all’Amministrazione l’esercizio della facoltà, riconosciuta espressamente dalla norma nella nuova disciplina, di decidere il prolungamento del servizio, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti e in funzione dell’efficiente andamento dei servizi, per una migliore allocazione delle proprie risorse umane.
Pertanto, va condivisa l’interpretazione sistematica seguita dal primo giudice, che ha sostanzialmente "anticipato" le innovazioni normative, bene intendendo la ratio sottintesa all’art. 6 l. 407/1990.
– Nè può accogliersi il rilievo dell’appellante riguardo l’ esistenza in atti della prova circa l’inoltro in termine dell’istanza, con riferimento alla comunicazione via fax del 5.9.1996.
Non è stata, infatti, fornita prova certa della ricezione del fax da parte dell’Azienda, nè dell’acquisizione ad un protocollo, né è dimostrata da parte dell’appellante la spedizione a mezzo posta. Gli atti depositati, attraverso i quali il ricorrente intende dimostrare che è avvenuta la ricezione del fax, in realtà non recano data, né riferimento alcuno da cui è possibile risalire con certezza al documento che è stato trasmesso. Né, in presenza di contestazione da parte dell’Azienda, vale a dimostrare l’efficacia della trasmissione per fax, in via presuntiva, la circostanza che le altre istanze, che l’Azienda dichiara di aver ricevuto, siano state trasmesse con lo stesso mezzo.
Le presunzioni che costituiscono prova devono presentare, infatti, precisi caratteri: essere gravi, precise e concordanti ( art. 2729 c.c.).
– Infine, l’appellante si duole della mancata applicazione dei principi di cui alle sentenze della Corte Costituzionale n. 117/1997 e n. 162/1997.
– Le decisioni citate riguardano norme e situazioni diverse ed in ogni caso rafforzano, semmai, la convinzione di questo giudice circa la necessità di una comunicazione al datore di lavoro entro un termine congruo, della decisione di permanere in servizio oltre il compimento del limite di età, termine che, per quanto sopra detto, da un punto di vista sistematico, è da individuarsi nel termine semestrale applicato dal giudice di primo grado.
Infatti, norma oggetto del giudizio di cui alla sentenza della Corte Costituzionale n. 117/97, è l’art. 1, comma 2, ultima proposizione, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, finalizzata ad elevare a sessantacinque anni (nello spirito della riforma previdenziale) il limite di età per la prosecuzione dell’attività lavorativa, che prevede l’obbligo di comunicazione a carico del lavoratore che matura i requisiti entro i sei mesi successivi alla sua entrata in vigore.
Il giudice a quo ha sottoposto al giudizio della Corte la proposizione del menzionato art. 1, comma 2, ossia la parte in cui la norma sembra ad un tempo negare e prevedere l’obbligo di comunicazione al datore di lavoro, da parte del lavoratore, nell’esercizio della facoltà di opzione per la prosecuzione del rapporto, a seconda che abbia già maturato i requisiti per il pensionamento o li maturi successivamente, entro i primi sei mesi dall’entrata in vigore della norma. Per quanto qui di interesse, osserva la Corte che appare ragionevole in linea di principio "che la legge ponga a carico del lavoratore interessato alla prosecuzione del rapporto di lavoro l’obbligo di comunicare la propria scelta entro un termine, in quanto ciò, oltre a rispondere alla logica negoziale del rapporto di lavoro, si collega anche ad esigenze organizzative, non essendo opportuno che il datore di lavoro rimanga esposto al protrarsi dell’incertezza oltre termini prefissati".
Questa stessa logica convince il Collegio a ritenere correttamente motivata la sentenza appellata nella proposta interpretazione sistematica dell’art. 6 l 407/1990 e dell’ art. 16. l. 503/1992.
– In conclusione, l’appello va rigettato, precisandosi tuttavia che il servizio prestato dal ricorrente in esecuzione dell’ordinanza cautelare produce i suoi effetti sotto tutti i profili, non solo retributivo ma anche previdenziale, ex art. 2126 c.c.(cfr. Consiglio Stato, sez. V, 27 marzo 2009, n. 1834).
– Le spese di giudizio possono compensarsi tra le parti, atteso lo svolgimento del processo e le vicende lavorative del ricorrente.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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