Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente impugnava il diniego di permesso di costruire, specificato in epigrafe, avverso cui deduceva le seguenti censure:
1) Violazione artt. 10 e ss. D.P.R. n. 380 del 2001; art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004; Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, carente istruttoria, perplessità, sviamento ed abnormità; Violazione dei principi in tema di rilascio di autorizzazioni paesaggistiche; Incompetenza: era mancata, nella specie, l’acquisizione del parere vincolante della Soprintendenza;
2) Violazione artt. 10 e ss. D.P.R. n. 380 del 2001; art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004; Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, carente istruttoria, perplessità, sviamento ed abnormità; Violazione dei principi in tema di rilascio di autorizzazioni paesaggistiche; Incompetenza: oltre alla violazione di natura procedimentale, sopra evidenziata, il provvedimento impugnato non aveva motivato, in maniera adeguata, circa le ragioni poste a fondamento del diniego;
3) Violazione artt. 10 e ss. D.P.R. n. 380 del 2001; art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004; Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, carente istruttoria, perplessità, sviamento ed abnormità; Violazione dei principi in tema di rilascio di autorizzazioni paesaggistiche; Incompetenza: era sviluppata la censura, di cui al punto precedente, con l’esplicitazione dei motivi, per i quali non poteva ritenersi che il fabbricato da realizzare costituisse una barriera visiva;
4) Violazione art. 10 bis L. n. 241 del 1990; art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004; Eccesso di potere per difetto di motivazione, erroneità dei presupposti, carenza d’istruttoria, illogicità, perplessità ed abnormità; Violazione del giusto procedimento: le argomentazioni opposte dalla ricorrente, nella memoria presentata dopo il preavviso di diniego, non erano state adeguatamente confutate dall’Amministrazione, che s’era limitata a recepire acriticamente il giudizio reso dalla Commissione Ambientale.
Si costituiva il Comune di Agropoli, con memoria difensiva in cui concludeva per il rigetto del ricorso.
Seguiva la produzione di documenti, nell’interesse di parte ricorrente.
Con ordinanza, resa all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 12.01.2011, la Sezione accoglieva la domanda cautelare, spiegata in ricorso.
Era infine prodotta memoria difensiva, riepilogativa dei motivi a fondamento del gravame.
All’udienza pubblica del 27.10.2011, lo stesso era trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è fondato.
Carattere dirimente riveste la doglianza sub 1), con cui la ricorrente ha stigmatizzato il mancato coinvolgimento della Soprintendenza nel procedimento per il rilascio del p. di c. in oggetto, in violazione dell’art. 146 D.Lgs. n. 42 del 2004.
Detta disposizione, nel testo in vigore alla data di emanazione del provvedimento gravato (25.06.2010), prevedeva (nel testo, introdotto dalla lettera s) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 26 marzo 2008, n. 63), ai commi 5, 6, 7, 8 e 9, quanto segue:
5. "Sull’istanza di autorizzazione paesaggistica si pronuncia la regione, dopo avere acquisito il parere vincolante del soprintendente in relazione agli interventi da eseguirsi su immobili ed aree sottoposti a tutela dalla legge o in base alla legge, ai sensi del comma 1, salvo quanto disposto all’articolo 143, commi 4 e 5. Il parere del Soprintendente, all’esito dell’approvazione delle prescrizioni d’uso dei beni paesaggistici tutelati, predisposte ai sensi degli articoli 140, comma 2, 141, comma 1, 141 bis e 143, comma 3, lettere b), c) e d), nonché della positiva verifica da parte del Ministero su richiesta della regione interessata dell’avvenuto adeguamento degli strumenti urbanistici, assume natura obbligatoria non vincolante.
6. La regione esercita la funzione autorizzatoria in materia di paesaggio avvalendosi di propri uffici dotati di adeguate competenze tecnico – scientifiche e idonee risorse strumentali. Può tuttavia delegarne l’esercizio, per i rispettivi territori, a province, a forme associative e di cooperazione fra enti locali come definite dalle vigenti disposizioni sull’ordinamento degli enti locali, ovvero a comuni, purché gli enti destinatari della delega dispongano di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico – scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico -edilizia.
7. L’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, ricevuta l’istanza dell’interessato, verifica se ricorrono i presupposti per l’applicazione dell’articolo 149, comma 1, alla stregua dei criteri fissati ai sensi degli articoli 140, comma 2, 141, comma 1, 141 bis e 143, comma 3, lettere b), c) e d). Qualora detti presupposti non ricorrano, l’amministrazione verifica se l’istanza stessa sia corredata della documentazione di cui al comma 3, provvedendo, ove necessario, a richiedere le opportune integrazioni e a svolgere gli accertamenti del caso. Entro quaranta giorni dalla ricezione dell’istanza, l’amministrazione effettua gli accertamenti circa la conformità dell’intervento proposto con le prescrizioni contenute nei provvedimenti di dichiarazione di interesse pubblico e nei piani paesaggistici e trasmette al soprintendente la documentazione presentata dall’interessato, accompagnandola con una relazione tecnica illustrativa nonché dando comunicazione all’interessato dell’inizio del procedimento ai sensi delle vigenti disposizione di legge in materia di procedimento amministrativo.
8. Il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all’articolo 140, comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione rilascia l’autorizzazione ad esso conforme oppure comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10 bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni.
9. Decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto. La conferenza si pronuncia entro il termine perentorio di quindici giorni. In ogni caso, decorsi sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente, l’amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione. Con regolamento da emanarsi ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della L. 23 agosto 1988, n. 400, entro il 31 dicembre 2008, su proposta del Ministro d’intesa con la Conferenza unificata, salvo quanto previsto dall’articolo 3 del D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281, sono stabilite procedure semplificate per il rilascio dell’autorizzazione in relazione ad interventi di lieve entità in base a criteri di snellimento e concentrazione dei procedimenti, ferme, comunque, le esclusioni di cui agli articoli 19, comma 1 e 20, comma 4 della L. 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni".
Orbene, dalla lettura del provvedimento impugnato risulta che l’Amministrazione Comunale di Agropoli (ente locale delegato dalla Regione) ha disatteso la disciplina che precede, obliterando completamente l’intervento della Soprintendenza, e licenziando lo stesso provvedimento sulla base del solo parere della Commissione Ambientale del Paesaggio.
Sulla necessità e sulla natura del parere della Soprintendenza, si leggano, "ex multis", le seguenti massime: "Il D.Lgs. n. 42 del 2004 (c.d. Codice Urbani) ha totalmente ridisegnato, all’art. 146, il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, eliminando, nel sistema a regime, il potere della Soprintendenza di annullare l’autorizzazione paesaggistica già emessa dal Comune e prevedendo l’intervento della medesima Soprintendenza in sede endoprocedimentale, con facoltà di formulare un parere che risulta espressione di un potere decisorio complesso facente capo a due apparati distinti; si anticipa, quindi, già in sede procedimentale, l’apporto partecipativo dell’autorità statale" (T. A. R. Campania Napoli, sez. VIII, 11 gennaio 2011, n. 53); "Nel procedimento previsto dall’art. 146, D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, il parere della Soprintendenza, Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, ha natura obbligatoria e vincolante e, quindi, assume una connotazione non solamente consultiva, ma tale da possedere un’autonoma capacità lesiva della sfera giuridica del destinatario, lesività non superabile e perciò attuale quando l’interessato non abbia prodotto alcuna osservazione. L’indicato parere, pertanto, è autonomamente ed immediatamente lesivo e di conseguenza ex se impugnabile in sede giurisdizionale" (T. A. R. Puglia Lecce, sez. I, 3 dicembre 2010, n. 2784).
Tanto basta per l’accoglimento del ricorso, attesa la natura assorbente dell’evidenziata violazione di legge, senza che sia necessario esaminare le ulteriori censure, sollevate da parte ricorrente.
Le spese seguono la soccombenza del Comune e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il comune di Agropoli al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese, delle competenze e degli onorari del presente giudizio, complessivamente liquidati in Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre I. V. A. e C. N. A. P., come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2011, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Antonio Esposito, Presidente
Ferdinando Minichini, Consigliere
Paolo Severini, Consigliere, Estensore
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