Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La R. Spa, facente parte del gruppo RINA, espone di essere un ente originariamente accreditato alla certificazione di qualità UNI CEI EN 45000, il quale, in data 1° dicembre 2009, ha posto in essere un’operazione di riassetto societario per effetto della quale ha mutato il proprio ruolo da società operativa, tra l’altro, nel settore della certificazione, in capogruppo con funzioni direttive e di holding di un gruppo con attività ampiamente diversificate per tipologia e collocazione geografica, escludendo esplicitamente dal proprio oggetto sociale le attività di certificazione di sistema.
Soggiunge che SOA R. – partecipata al 99% dalla ricorrente R. Spa ed all’1% da R. Services Spa, soggetto attualmente accreditato alla certificazione di qualità – è una società organismo di attestazione, con sede in Genova, avente come oggetto esclusivo lo svolgimento dell’attività di attestazione e di effettuazione dei controlli tecnici sull’organizzazione aziendale e sulla produzione delle imprese di costruzione, nonché sulla loro capacità operativa ed economicofinanziaria, ai fini della qualificazione ex art. 8 l. 109/1994 (ora art. 40 d.lgs. 163/2006).
L’art. 66 del d.P.R. 207/2010, regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 163/2006, ha esteso il divieto di partecipazione al capitale di una SOA anche ai "soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere b) e ff)…", ossia agli organismi di certificazione.
L’art. 357, co. 21, del predetto decreto ha dettato la disciplina transitoria prevedendo un termine di 180 giorni per l’adeguamento della composizione azionaria.
L’art. 64, co. 1, dello stesso regolamento, inoltre, ha imposto che gli organismi di attestazione debbano obbligatoriamente avere sede legale nel territorio della Repubblica, circostanza che impedirebbe alla SOA di cui la ricorrente detiene una quota azionaria di allocare la propria sede in altro Stato dell’Unione Europea per potersi "aprire" al mercato straniero continuando, peraltro, ad attestare anche le imprese italiane; l’art. 64, co. 3, ha posto altresì il vincolo dell’oggetto esclusivo.
Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:
Quanto al divieto di partecipazione al capitale SOA.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 17, co. 1, l. 400/1988 e s.m.i. in relazione all’art. 5, co. 3, d.lgs. 163/2006 e s.m.i. ed all’art. 41 Cost. Difetto assoluto dei presupposti.
Lo schema di regolamento approvato dal Consiglio dei Ministri il 13 luglio 2007 non prevedeva alcun divieto di partecipazione azionaria al capitale di una SOA per gli organismi di certificazione.
Il parere espresso dalla Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato nell’adunanza del 17 settembre 2007 non aveva ritenuto di introdurre alcun divieto per gli enti certificatori di detenzione di quote sociali di SOA.
Nel regolamento successivamente approvato dal Consiglio dei Ministri, in data 21 dicembre 2007, il divieto di partecipazione al capitale di una SOA è stato esteso anche agli organismi di certificazione, sicché la rilevanza giuridica ed economica della modificazione apportata rispetto allo schema vagliato dal Consiglio di Stato ne rivelerebbe la sua illegittimità che si riverbererebbe sul testo del regolamento approvato con d.P.R. 207/2010, atteso che il parere reso sul nuovo schema di regolamento rinvierebbe ampiamente al precedente parere di cui costituirebbe il naturale completamento.
La circostanza che il nuovo parere non si sia direttamente espresso sul divieto contestato con il ricorso, implicitamente rinviando al parere precedente, comporterebbe che il Consiglio di Stato non ha mai verificato la legittimità di tale disposizione.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 40, co. 3 e 4, d.lgs. 163/2006 e s.m.i. per eccesso di delega. Violazione dell’art. 41 Cost. e del pertinente principio di riserva di legge e di libera iniziativa economica. Violazione dell’art. 76 Cost. e del principio dell’esercizio della funzione legislativa.
Sull’inesistenza della presupposta necessaria fonte di rango legislativo.
La disposizione regolamentare si porrebbe in contrasto con l’art. 41 Cost. secondo cui la libertà di iniziativa economica potrebbe accettare limiti solo se espressi da una fonte di rango legislativo e, in ogni caso, se proporzionati.
Il codice dei contratti non avrebbe previsto né in termini di principio generale né sottoforma di disposizione ad hoc un divieto precostituito per gli organismi di certificazione di possedere partecipazioni al capitale sociale delle SOA.
Sul divieto di interpretazione estensiva e/o analogica del principio di cui all’art. 41 Cost.
Ogni norma che limiti la libertà di iniziativa economica privata deve essere interpretata restrittivamente.
Sulla violazione dell’art. 76 Cost. relativamente al principio dell’esercizio della funzione legislativa.
L’art. 66, co. 1, d.P.R. 207/2010 avrebbe introdotto un divieto assolutamente nuovo rispetto al sistema legislativo previgente ed in contrasto con i principi e con l’impianto in materia di SOA delineato dal codice degli appalti, per cui esorbiterebbe dai criteri direttivi imposti dal codice al fine di circoscrivere la discrezionalità attribuita al Governo dal legislatore.
Eccesso di potere per manifesta illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà.
L’introduzione del divieto per gli organismi di certificazione di detenere quote sociali di SOA non soltanto non sarebbe previsto da alcuna fonte normativa sovraordinata di rango primario, ma sarebbe altresì manifestamente illogica e contraddittoria in ragione della ontologica diversità ed autonomia esistente tra attività di attestazione e di certificazione, le quali avrebbero effetti eterogenei.
Le verifiche effettuate dalla SOA, infatti, verterebbero su fatti o elementi aziendali concreti (le condanne di un legale rappresentante, l’avere eseguito un determinato lavoro, l’avere maturato una cifra d’affari in lavori), mentre le verifiche effettuate dall’ente di certificazione avrebbero natura formale e funzionale (il rispetto delle norme relative al sistema qualità); l’organismo di certificazione non verificherebbe cosa è stato fatto dall’impresa, ma come.
In definitiva, SOA ed ente di certificazione effettuerebbero i propri controlli su elementi distinti ed in modo totalmente diverso e la verifica effettuata dalla SOA sulla certificazione del sistema qualità sarebbe totalmente vincolata; la SOA, infatti, non avrebbe altro compito che quello di acquisire il certificato di qualità, inteso come documento cartaceo, e verificarne i requisiti di validità formale, senza entrare nel merito del documento.
Referente diretto dell’ente di certificazione non sarebbe solo la SOA, ma prima ancora la stessa Autorità di vigilanza, così come referente della SOA non sarebbe tanto l’ente di certificazione quanto l’organismo di accreditamento.
Violazione e falsa applicazione della direttiva 2004/18/CE. Incompatibilità con il diritto dell’Unione Europea (in particolare, principio di proporzionalità e dell’effetto utile).
La giurisprudenza comunitaria, in via generale, avrebbe affermato il principio secondo cui le situazioni di controllo tra società diverse andrebbero verificate in concreto, con conseguente illegittimità di tutte quelle forme precostituite di divieto poste esclusivamente in ragione di un qualche reciproco collegamento tra soggetti distinti.
La ratio della disciplina comunitaria in materia di attività di certificazione sarebbe rappresentata dalla necessità di garantire l’indipendenza e l’imparzialità delle SOA e degli organismi di certificazione, ma la facoltà conferita agli Stati membri di attribuire a determinati soggetti l’attività di certificazione non potrebbe tuttavia risolversi in una violazione del principio di proporzionalità.
Il divieto per un ente di certificazione di detenere una quota minoritaria del capitale sociale di una SOA costituirebbe un divieto eccessivamente rigoroso ed ingiustificato rispetto all’obiettivo che il legislatore intenderebbe conseguire, vale a dire l’autonomia e l’indipendenza di giudizio.
La verifica dell’imparzialità andrebbe effettuata principalmente con riferimento all’impresa da certificare/attestare.
Ove dovesse ritenersi che la normativa legislativa nazionale fornisca il presupposto del divieto introdotto dalla norma regolamentare, sarebbe necessario un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia onde verificare se con essa possa essere compatibile una disposizione di legge recante il divieto generalizzato per i soggetti certificatori di detenere quote azionarie di organismi di attestazione.
Violazione e falsa applicazione della normativa comunitaria in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (artt. 43 e 49 del Trattato, oggi artt. 49 e 56 TFUE, nonché della direttiva servizi 2006/123/CE) con specifico riferimento ai canoni di necessità e proporzionalità.
La disposizione impugnata sarebbe contrastante con ulteriori principi di matrice comunitaria in tema di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi e, comunque, con i principi di necessità e proporzionalità.
Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 117, co. 1, Cost. Violazione dei principi di uguaglianza, parità di trattamento, ragionevolezza, proporzionalità, affidamento e libera iniziativa economica. Violazione dell’art. 76 Cost. e del principio dell’esercizio della funzione legislativa.
La disposizione regolamentare comporterebbe disparità di trattamento attesa l’impossibilità per un organismo di certificazione, che offre le più ampie garanzie di imparzialità ed indipendenza di giudizio, di partecipare al capitale sociale di una SOA, laddove altri soggetti potrebbero liberamente possedere società di attestazione, soggette al solo vincolo dell’indipendenza ex art. 65, co. 4.
La fonte regolamentare, in assenza di una chiara volontà legislativa in tal senso, avrebbe limitato la libertà di iniziativa economica degli organismi di certificazione.
L’art. 40, co. 3, del codice degli appalti, inteso nel senso di prevedere un precostituito divieto per gli organismi di certificazione di possedere partecipazioni al capitale sociale delle SOA risulterebbe incostituzionale per violazione degli artt. 41, 3 e 76 Cost.
In subordine: eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità. Violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.
La disciplina transitoria prevista dall’art. 357, co. 21, d.P.R. 207/2010 per l’adeguamento della composizione azionaria delle SOA sarebbe comunque illegittima per l’incongruità del termine semestrale in relazione alle specifiche attività necessarie per permettere ai soggetti certificatori che detengono quote di proprietà SOA di cederle.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 40, co. 3 e 4, d.lgs. 163/2006 e s.m.i. per eccesso di delega. Violazione dell’art. 41 Cost. e del pertinente principio di riserva di legge, di libera iniziativa economica, di libertà di stabilimento e di libertà di prestazione di servizi. Manifesta illogicità ed irragionevolezza.
Il codice dei contratti non prevederebbe né in termini di principio generale né sottoforma di disposizione ad hoc un precostituito obbligo per gli organismi di certificazione di avere la sede legale necessariamente sul territorio della Repubblica.
L’obbligo della "sede italiana", inoltre, sarebbe una prescrizione del tutto ingiustificata, gravosa ed in contrasto con i preminenti interessi della tutela della concorrenza, protetta sia dalla disciplina comunitaria che da quella interna per mezzo di previsioni che favoriscono la libera iniziativa economica e l’ingresso nel mercato di quanti più operatori economici possibile.
Violazione e falsa applicazione della direttiva 2006/123/CE (ovvero, del d.lgs. 59/2010) con specifico riferimento al principio di non discriminazione.
L’obbligo della sede legale sul territorio della Repubblica, inoltre, integrerebbe un’ipotesi di requisito discriminatorio ai fini dell’applicazione dei principi di diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 41 quanto al divieto di svolgere attività di attestazione per gli enti di certificazione.
I limiti alla libertà di iniziativa economica dovrebbero essere previsti da una fonte di rango legislativo e, in ogni caso, dovrebbero essere proporzionati.
Violazione e falsa applicazione della direttiva 2004/18/CE (in particolare art. 52) e della direttiva 2006/123/CE (in particolare art. 25). Incompatibilità con i principi dell’Unione Europea (canone della necessità e della proporzionalità).
Il legislatore nazionale avrebbe vietato al soggetto individuato al livello UE la possibilità di accertare la sussistenza di determinati requisiti in capo alle imprese che intendono partecipare ad una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici.
Quanto al generico divieto di partecipazione al capitale SOA da parte dei soggetti di cui all’art. 34 d.lgs. 163/2006 e s.m.i.
L’art. 66 d.P.R. 207/2010 avrebbe imposto un generico divieto alla partecipazione al capitale della SOA in capo a tutti i soggetti indicati all’art. 34 d.lgs. 163/2006 (recante "soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici"), sicché – diversamente rispetto all’impianto normativo di cui al d.P.R. 34/2000, nell’ambito del quale (all’art. 8) il divieto in questione riguardava soltanto i soggetti "ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei lavori pubblici" di cui all’art. 10, co. 1, l. 109/1994 – l’attuale norma avrebbe indiscriminatamente esteso il divieto di partecipazione al capitale delle SOA anche ai soggetti a cui possono essere affidati contratti pubblici di servizi e forniture.
Tale estensione sarebbe illogica, atteso che questi ultimi non sarebbero né titolari di attestazione SOA né individuabili in via preventiva ed astratta da parte dell’ordinamento italiano, con la conseguenza che l’elencazione di cui all’art. 34 finirebbe per ricomprendere sostanzialmente tutti i soggetti giuridici previsti dall’ordinamento italiano.
In definitiva, il divieto di partecipazione al capitale delle SOA, dapprima previsto per i soli partecipanti alle procedure di affidamento dei lavori pubblici, sarebbe stato irragionevolmente esteso anche ai soggetti a cui possono essere affidati contratti pubblici di servizi e forniture.
La ricorrente ha altresì formulato domanda di risarcimento dei danni.
Con motivi aggiunti, la R. Spa ha esteso l’impugnativa alla determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, nella parte in cui indica tra i casi di "divieto di possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale sociale di una SOA", in modo indistinto, tutti i "soggetti indicati all’articolo 34 del Codice", nonché annovera tra i comportamenti che determinano l’immediata applicazione della decadenza dell’autorizzazione ad esercitare l’attività di attestazione anche il venir meno della condizione consistente nel rispetto del suddetto divieto di possedere una partecipazione al capitale sociale di una SOA da parte degli "operatori economici cui possono essere affidati appalti di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture" e, per quanto possa occorrere, al parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, Gab. n. 2/2011, 24/2/2011 n. 852/2011, avente ad oggetto "quesito in ordine al potere dell’autorità per la vigilanza sui contratti di lavoro, servizi e forniture di negare l’autorizzazione alla partecipazione azionaria della SOA ai sensi dell’articolo 6, comma 6, del DPR 5 ottobre, 207", recante considerazioni di carattere interpretativo circa la portata dell’art. 66 del DPR 5/10/2010 n. 207.
A tal fine, ha reiterato le censure già dedotte con il ricorso introduttivo del giudizio, sostenendo l’illegittimità dell’art. 66 d.P.R. 207/2010, nella parte in cui impone un generico divieto alla partecipazione al capitale delle SOA in capo a tutti i soggetti indicati all’art. 34 d.lgs. 163/2006, estendendo in tal modo indiscriminatamente il divieto di partecipazione anche ai soggetti cui possono essere affidati contratti pubblici di servizi e forniture.
L’Avvocatura Generale dello Stato, con ampia ed analitica memoria, in rito, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e, nel merito, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del gravame.
Le parti hanno depositato ulteriori memorie a sostegno delle rispettive ragioni.
All’udienza pubblica del 26 ottobre 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. L’Avvocatura Generale dello Stato ha eccepito la carenza di interesse al ricorso in quanto non sarebbe ravvisabile un interesse attuale e concreto della ricorrente in relazione alle norme regolamentari impugnate.
L’eccezione è da disattendere.
Le norme regolamentari, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, devono distinguersi in volizioni "preliminari", contenenti previsioni normative astratte e programmatiche, e volizioni "azioni", contenenti previsioni concrete, destinate all’immediata applicazione (ex multis: Cons. St., IV, 14 febbraio 2005, n. 450).
Queste ultime sono immediatamente applicabili in quanto si rivolgono direttamente ai soggetti destinatari, costituendo, modificando o estinguendo un rapporto giuridico tra di loro o tra di loro e la pubblica amministrazione, mentre le volizioni "preliminari", contengono previsioni astratte, che non si traducono in una immediata incisione della sfera giuridica degli amministrati, ma disciplinano l’azione che l’amministrazione dovrà avere in futuro, la quale si esplicherà in atti applicativi idonei a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico con o tra i destinatari.
Ne consegue che le volizioni "azioni", essendo suscettibili di produrre, in via diretta ed immediata, una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica di un determinato soggetto, possono, anzi devono, essere oggetto di immediata ed autonoma impugnazione, mentre, nel caso di volizioni "preliminari", la concreta lesione deriva dall’adozione dell’atto applicativo, per cui la norma regolamentare non deve essere oggetto di autonoma impugnazione, ma deve essere impugnata unitamente al provvedimento applicativo di cui costituisce l’atto presupposto.
Nel caso di specie, le norme regolamentari impugnate dalla R. Spa – contenute negli artt. 66 e 64 del d.P.R. 207/2010 nonché la norma transitoria di cui all’art. 357, co. 21, dello stesso regolamento – costituiscono evidentemente volizioni "azioni" in quanto sono immediatamente e direttamente lesive della sfera giuridica della ricorrente, sicché possono senz’altro essere autonomamente impugnate.
Infatti, la dismissione delle partecipazioni azionarie da parte dei soggetti di cui all’art. 66, co. 1, nel capitale di una SOA nel termine di centottanta giorni di cui all’art. 357, co. 21, così come l’obbligo per le SOA di avere la sede legale nel territorio della Repubblica sono precetti cogenti, che si applicano ai destinatari a prescindere da qualunque provvedimento applicativo e costituiscono, pertanto, un esempio paradigmatico delle cc.dd. volizioni "azioni".
3. Per il ricorso introduttivo, laddove è stata esercitata l’azione impugnatoria avverso l’art. 66 (Partecipazioni azionarie) del d.P.R. 207/2010, nella parte in cui ha incluso tra i soggetti che non possono possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale di una SOA, genericamente i soggetti indicati all’art. 34 del codice (vale a dire i "soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici"), senza alcuna distinzione tra coloro ai quali possono essere affidati contratti pubblici di lavori e coloro ai quali, invece, possono essere affidati contratti pubblici di servizi o forniture deve essere dichiarata la cessata materia del contendere.
Parimenti deve essere dichiarata cessata la materia del contendere per i motivi aggiunti, con cui l’impugnativa è stata estesa alla determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture 15/3/2011 n. 1 (pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 77 del 4/4/2011, Suppl. Ordinario n. 91), nella parte in cui indica tra i casi di "divieto di possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale sociale di una SOA", in modo indistinto, tutti i "soggetti indicati all’articolo 34 del Codice", nonché annovera tra i comportamenti che determinano l’immediata applicazione della decadenza dell’autorizzazione ad esercitare l’attività di attestazione anche il venir meno della condizione consistente nel rispetto del suddetto divieto di possedere una partecipazione al capitale sociale di una SOA da parte degli "operatori economici cui possono essere affidati appalti di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture".
L’art. 66, co. 1, d.P.R. 207/2010, infatti, è stato modificato dall’art. 4, co. 15, lett. b), d.l. 70/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. 106/2011, ed ora stabilisce che "i soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere b) e ff), i soggetti indicati agli articoli 34, limitatamente ai soggetti ammessi a partecipare alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, e 90, comma 1, del codice, nonché le regioni e le province autonome non possono possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale di una SOA", per cui, avendo limitato l’esclusione relativa all’art. 34 "ai soggetti ammessi a partecipare alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori", ha conseguentemente consentito la partecipazione al capitale di una SOA per i soggetti ammessi a partecipare alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici relativi a servizi e forniture.
Di talché, essendo stata la disposizione regolamentare modificata nel senso auspicato dalla ricorrente ed essendo stata in tal modo pienamente soddisfatta nel corso del giudizio la sua specifica pretesa sostanziale, deve essere dichiarata cessata in parte qua la materia del contendere ai sensi dell’art. 34, co. 5, c.p.a.
4. L’impugnazione dell’art. 64, co. 1, d.P.R. 207/2010, nella parte in cui impone che la sede legale delle Società Organismo di Attestazione deve essere nel territorio della Repubblica, è fondata e va accolta.
Deve essere in primo luogo disattesa l’eccezione di carenza di interesse alla specifica impugnativa avendo la R. Spa sede legale all’interno del territorio italiano.
La norma impugnata, infatti, deve essere qualificata, in ragione delle considerazioni svolte in sede di esame dell’eccezione di carenza di interesse al ricorso, come volizione "azione" in quanto immediatamente cogente nei confronti dei soggetti destinatari e l’utilità che potrebbe ritrarre la ricorrente dall’accoglimento del ricorso in parte qua e, quindi, dall’annullamento della norma regolamentare è quella che SOA R., il cui capitale sociale è detenuto al 99% dalla ricorrente, possa spostare liberamente la propria sede legale, attualmente nel territorio nazionale, all’interno dell’Unione Europea, continuando a poter svolgere l’attività di attestazione anche nel territorio italiano.
In particolare, si presentano fondate le doglianze con cui la ricorrente, da un lato, ha evidenziato che l’obbligo della sede italiana si concreterebbe in una prescrizione ingiustificata, gravosa ed in contrasto con i preminenti interessi della tutela della concorrenza, protetti sia dalla disciplina comunitaria che da quella nazionale per mezzo di previsioni che favoriscono la libera iniziativa economica e l’ingresso nel mercato del maggior numero di operatori possibile, dall’altro, ha rilevato che l’obbligo di avere la sede legale necessariamente sul territorio della Repubblica integrerebbe un’ipotesi di requisito discriminatorio ai fini dell’applicazione dei principi di diritto di stabilimento e libera prestazione di servizi.
Occorre rilevare in proposito che l’art. 14 della direttiva 2006/123/CE vieta agli Stati membri di subordinare l’accesso ad un’attività di servizi o il suo esercizio sul loro territorio al rispetto, tra l’altro, di requisiti discriminatori fondati, per quanto riguarda le società, sull’ubicazione della sede legale.
Analogamente, l’art. 16, co. 3, della stessa direttiva comunitaria stabilisce che gli Stati membri non possono subordinare l’accesso ad un’attività di servizi o l’esercizio della medesima sul proprio territorio a requisiti che non rispettino, tra l’altro, il principio di non discriminazione, atteso che i requisiti non possono essere direttamente o indirettamente discriminatori sulla base della nazionalità o, delle persone giuridiche, della sede.
D’altra parte, l’art. 11 d.lgs. 59/2010, in attuazione della direttiva 2006/123/CE, stabilisce che l’accesso ad un’attività di servizi o il suo esercizio non possono essere subordinati, tra l’altro, al rispetto di requisiti discriminatori fondati direttamente o indirettamente, per quanto riguarda le società, sull’ubicazione della sede legale.
Né può ritenersi che tali norme non siano applicabili al caso di specie in quanto l’art. 2 d.lgs. 59/2010, sulla falsariga della disposizione comunitaria, prevede che le disposizioni del decreto non si applicano alle attività connesse con l’esercizio di pubblici poteri, quando le stesse implichino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio del potere pubblico e alle funzioni che hanno per oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello Stato e delle altre collettività pubbliche, e ciò in quanto, se è vero che, ai sensi dell’art. 40, co. 3, d.lgs. 163/2006, le SOA, nell’esercizio dell’attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici, svolgono funzioni di natura pubblicistica, è altrettanto vero che le stesse sono organismi di diritto privato che operano su un mercato completamente concorrenziale, sicché l’interpretazione della norma di esclusione, necessariamente restrittiva in quanto incidente sul fondamentale principio comunitario della libertà di stabilimento, non può comprendere anche l’ipotesi in discorso.
Ad ogni buon conto, la prescrizione si rivelerebbe comunque contraria ai canoni di ragionevolezza e proporzionalità e violativa dei principi comunitari e nazionali in tema di tutela della concorrenza, sancendo l’obbligo della sede nel territorio della Repubblica senza una finalità specifica e plausibile rispetto alla quale gli altri interessi in gioco possano essere considerati recessivi.
In conclusione, il ricorso è fondato e va accolto nella parte in cui è impugnato l’art. 64, co. 1, del d.P.R. 207/2010 laddove impone che la sede legale delle SOA deve essere nel territorio della Repubblica.
5 Per quanto attiene all’impugnazione dell’art. 66, co. 1, e dell’art. 64, co. 3, d.P.R. 207/2010 nonché dell’art. 357, co. 21, d.P.R. 207/2010, il Collegio ritiene che sia rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 41 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 40, co. 3, d.lgs. 163/2006 nella parte in cui, ponendo il principio di esclusività dell’oggetto delle SOA, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di organismo di certificazione e di SOA e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una SOA.
Di talché, con separata ordinanza di pari data, ha disposto la sospensione del giudizio in parte qua ordinando l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), riservata al definitivo ogni ulteriore decisione, così provvede sul ricorso in epigrafe:
respinge le eccezioni in rito formulate dalle amministrazioni resistenti;
dichiara cessata la materia del contendere per il ricorso introduttivo, laddove è stata esercitata l’azione impugnatoria avverso l’art. 66 del d.P.R. 207/2010, nella parte in cui ha incluso tra i soggetti che non possono possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale di una SOA, genericamente i soggetti indicati all’art. 34 del codice (vale a dire i "soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici"), senza alcuna distinzione tra coloro ai quali possono essere affidati contratti pubblici di lavori e coloro ai quali, invece, possono essere affidati contratti pubblici di servizi o forniture;
dichiara la cessata materia del contendere per i motivi aggiunti;
accoglie il ricorso nella parte in cui è impugnato l’art. 64, co. 1, del d.P.R. 207/2010 laddove impone che la sede legale delle SOA deve essere nel territorio della Repubblica e, per l’effetto, annulla in parte qua la norma regolamentare;
con ordinanza di pari data, ha disposto la sospensione del giudizio, ordinando la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, dichiarando rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 41 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 40, co. 3, d.lgs. 163/2006 nella parte in cui, ponendo il principio di esclusività dell’oggetto delle SOA, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di organismo di certificazione e di SOA e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una SOA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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