Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente è risultata aggiudicataria della gara n. 8/2008 bandita dalla società A. nel mese di aprile 2008, avente ad oggetto il servizio di progettazione sviluppo ed avviamento del sistema informativo gestionale basato sull’applicativo SAP ECC 6.0 per i moduli FI/CO/MM (criterio di aggiudicazione al prezzo più basso). La società interessata si è classificata al primo posto della graduatoria finale, avendo presentato un’offerta con un ribasso del 73% sull’importo a base d’asta di un milione di euro (pari quindi ad euro 270.000,00).
La predetta selezione si è conclusa nel mese di giugno 2008 con la verifica, ai sensi dell’art. 48 del D.lgs n. 163 del 2006, del possesso dei requisiti in capo alla ricorrente ma, nonostante le sollecitazioni della società interessata, non è seguita la stipulazione del contratto.
A distanza di oltre due anni dalla conclusione della gara, con nota del 25 novembre 2010, la società A. ha, invece, comunicato alla ricorrente di aver revocato tutti gli atti della relativa procedura e, in data 9 dicembre 2010, ha indetto una nuova procedura aperta (n. 18/2010) avente ad oggetto il servizio di progettazione, realizzazione e manutenzione del sistema informativo gestionale basato sull’applicativo SAP ECC 6.0.
Avverso tali atti, e tutti gli altri ad essi connessi, ha proposto impugnativa la società E. chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta.
Con il provvedimento impugnato del 25 novembre 2010, la società A. ha revocato l’aggiudicazione definitiva della gara n. 8/2008, nonostante nelle premesse dell’atto la società resistente si sia sforzata di qualificarla come provvisoria.
Ed invero, l’art. 12 del D.lgs n. 163 del 2006 prevede che l’aggiudicazione provvisoria, decorsi trenta giorni dall’adozione senza che la stazione appaltante abbia assunto alcun atto interruttivo, si intende approvata.
In ragione di ciò, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva avrebbe dovuto essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, che, nel caso di specie, è stata del tutto omessa, con ciò violando l’art. 7 della legge n. 241 del 1990;
2) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta.
L’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 prevede che la revoca possa intervenire per la sussistenza di un interesse pubblico all’eliminazione di atti divenuti inopportuni.
Tuttavia, le motivazioni che hanno portato all’adozione dell’atto di autotutela devono essere comunicate e conosciute dall’interessato.
Nel caso di specie, tali ragioni, oltre a non essere state preventivamente comunicate alla società ricorrente, si rivelano del tutto insufficienti in quanto, nel provvedimento impugnato, si fa riferimento alla sopravvenuta esigenza di contemplare "l’attività di ridisegno dei macroprocessi aziendali in ottica SAP".
Tale motivazione, oltre a non giustificare la revoca della gara di che trattasi, non corrisponde alla realtà dei fatti in quanto l’attività di ridisegno era prevista nel capitolato speciale della gara n. 8/2008 laddove si fa riferimento alla attività di "blueprinting/disegno generale" ed alla conseguente necessità di redigere un progetto denominato "business blueprint" (artt. 3 e 5 del capitolato);
3) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta.
Nel provvedimento di revoca si fa, altresì, riferimento alla necessità di indire una nuova gara utilizzando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed alla circostanza che sarebbero state presentate nella gara n. 8/2008 undici offerte sospettate di anomalia.
Tali motivazioni risultano lacunose e, comunque, nulla viene esplicitato con riferimento all’interesse pubblico che deve sorreggere l’adozione del provvedimento di autotutela;
4) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta.
Il provvedimento impugnato del novembre 2010 non reca, poi, alcun riferimento all’affidamento ingenerato nella ricorrente, ancora più radicato in ragione del tempo trascorso dall’aggiudicazione della gara del 2008;
5) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta; illegittimità propria e derivata.
La società A., in seguito alla revoca della gara del 2008, ha poi bandito, nel mese di dicembre 2010, una nuova procedura aperta avente ad oggetto le stesse prestazioni di quella precedente. Da ciò deriva l’illegittimità, in via derivata, degli atti di indizione della nuova procedura;
6) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta; illegittimità propria e derivata.
Il nuovo bando di gara è illegittimo nella misura in cui richiede, quale requisito di partecipazione, il possesso di un "Data Center" certificato "Tier 3".
Tale requisito può essere richiesto nel solo caso in cui l’operatore economico sia tenuto ad ospitare, presso il proprio centro di elaborazione dati, i sistemi informativi del committente; nel caso di specie, i sistemi informativi sono invece allocati presso gli uffici della società A.;
7) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta; illegittimità propria e derivata.
Il provvedimento di revoca è, altresì, illegittimo in quanto non prevede alcuna forma di indennizzo nei confronti della ricorrente, come invece previsto dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990;
8) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta; illegittimità propria e derivata.
Ai sensi dell’art. 124 del CPA, la ricorrente ha interesse alla riconferma della aggiudicazione definitiva in proprio favore ovvero al risarcimento dei danni subiti in ragione della illegittima revoca.
Con motivi aggiunti depositati in giudizio il 22 gennaio 2011, la ricorrente ha, poi, impugnato per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, la determinazione del 10 agosto 2010 n. 257 con cui A. ha disposto la revoca della gara per l’affidamento del servizio di che trattasi, in seguito comunicata all’interessata con l’atto 25 novembre 2010 impugnato con il ricorso introduttivo.
Al riguardo, la società E., nel riproporre le stesse censure già formulate, deduce altresì l’illegittimità dell’atto 25 novembre 2010 nella parte in cui riporta ulteriori motivazioni a sostegno della revoca, non contenute nella determinazione del 10 agosto 2010 (in particolare, l’opportunità di indire una nuova gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e il fatto che siano state presentate 11 offerte anomale rispetto ai 17 partecipanti).
Si è costituita in giudizio la società A., eccependo dapprima l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio con riferimento all’impugnazione della nuova procedura di gara del dicembre 2010, non avendo la ricorrente partecipato alla selezione nonostante, in data 10 gennaio 2010, la società resistente, con avviso di rettifica, avesse espunto dagli atti della procedura l’indicazione relativa al possesso, quale requisito di partecipazione, di un "Data Center" certificato "Tier 3"; nel merito, la società A. ha chiesto il rigetto delle impugnative perché infondate.
Con ordinanza n. 426/2011, è stata sospesa l’esecuzione del provvedimento di revoca del novembre 2010 mentre la domanda cautelare è stata respinta relativamente agli atti della nuova gara bandita nel dicembre 2010.
Successivamente, con motivi aggiunti depositati in giudizio il 26 aprile 2011, la ricorrente ha impugnato, per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, la nota del 25 marzo 2011, n. 133 con cui la società A., previo invio della comunicazione di avvio del procedimento in data 14 febbraio 2011, ha adottato un nuovo provvedimento di revoca della gara n.8/2008, recante ulteriori e più analitiche motivazioni rispetto alla precedente nota del 25 novembre 2010.
Al riguardo, la ricorrente, nel riproporre sostanzialmente le censure contenute nelle impugnative precedenti, ha altresì dedotto quanto segue:
– non corrisponde al vero che l’oggetto della gara del 2008 non rispecchi più le esigenze attuali ed il mutato contesto organizzativo della società A., non contemplando il precedente capitolato alcuna attività di ridisegno dei macroprocessi aziendali in ottica SAP. Ciò è smentito dal raffronto tra l’oggetto delle due gare che, a parte la maggiore analiticità delle indicazioni contenute nel nuovo capitolato, contemplano entrambi l’attività di ridisegno dei macroprocessi aziendali in ottica SAP. L’appalto aggiudicato alla ricorrente nel 2008 prevede, invero, la produzione del documento "business blueprinting" finalizzato proprio al ridisegno dei processi aziendali di che trattasi;
– il grado di maggior dettaglio della nuova documentazione di gara non smentisce la sostanziale identità delle due gare nella tipologia e nell’oggetto e ciò è provato dal fatto che l’attività di ridisegno dei macroprocessi aziendali in ottica SAP costituisce una della attività che la ricorrente avrebbe dovuto svolgere nell’esecuzione dell’appalto del 2008.
Con ordinanza n. 2076 del 7 giugno 2011, è stata respinta la domanda di sospensiva contenuta negli ultimi motivi aggiunti, in ragione dell’imminenza della celebrazione della pubblica udienza, già fissata al 14 luglio 2011.
In prossimità della predetta udienza, le parti hanno depositato memorie, insistendo nelle loro rispettive conclusioni. In particolare, la società ricorrente ha depositato una perizia tecnica di parte a supporto della tesi della sostanziale identità dell’oggetto delle due gare bandite da A. nell’aprile 2008 e nel dicembre 2010. A sua volta, la società resistente ha chiesto il rigetto dei secondi motivi aggiunti perché infondati nel merito.
Con ordinanza n. 6607 del 21 luglio 2011, la Sezione ha disposto, ai sensi dell’art. 66 del CPA, una verificazione al fine di accertare, in particolare, i punti di analogia tra le due gare bandite da A., a ciò designando esperti dipendenti di D. e C. s.p.a. (poi nominati con decreto n. 6248/2011).
L’incombente istruttorio è stato adempiuto con il deposito della relazione tecnica in data 7 novembre 2011.
In prossimità della udienza pubblica convocata per il 1° dicembre 2011, le parti hanno depositato memorie, insistendo, anche alla luce della relazione tecnica dei verificatori, nelle conclusioni rassegnate con le precedenti memorie. In particolare, la società A. ha, altresì, depositato una perizia di parte che conclude per la non sovrapponibilità dell’oggetto delle due gare del 2008 e del 2010 (perizia, comunque, presa in esame dai due verificatori nella redazione della predetta relazione tecnica).
Alla pubblica udienza del 1° dicembre 2011, la causa, dopo la discussione delle parti, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
1. Va, anzitutto, precisato che si procederà all’esame congiunto delle censure proposte dalla ricorrente (e contenute nel ricorso introduttivo del giudizio e nei due atti di motivi aggiunti) avverso i due provvedimenti che hanno portato alla revoca, in via di autotutela, da parte di A. degli atti della procedura di gara n. 8/2008 indetta nel mese di aprile 2008. Le doglianze, invero, sono intimamente connesse e si concentrano sulla insussistenza dei presupposti per l’attivazione, nel novembre 2010 e nella riedizione del marzo 2011, del potere di revoca in autotutela degli atti della procedura di gara n. 8/2008, conclusasi con l’aggiudicazione in favore della ricorrente.
1.1 Al riguardo, va osservato che la società resistente ha, dapprima, inviato alla ricorrente la nota del 25 novembre 2010 con cui ha comunicato l’intervenuta revoca della gara del 2008 e, dopo la proposizione del ricorso introduttivo del giudizio e dei primi motivi aggiunti (e l’adozione dell’ordinanza cautelare della Sezione n. 426/2011), ha comunicato in data 14 febbraio 2011 l’avvio del procedimento di revoca al quale ha fatto seguito il nuovo provvedimento di revoca del 22 marzo 2011 contenente una più analitica esplicazione delle motivazioni contenute nella precedente nota del novembre 2010. In particolare:
– con la nota del 25 novembre 2010, la stazione appaltante, tra le motivazioni della revoca, ha concentrato l’attenzione sulle circostanze che la gara del 2008, basandosi sulle funzioni standard del prodotto "SAP", non prevedeva alcuna attività di ridisegno dei macroprocessi aziendali, che la nuova gara avrebbe dovuto privilegiare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che, nella graduatoria finale, erano emerse 11 offerte (sospettate di essere) anomale;
– con successiva nota del 22 marzo 2011, la stazione appaltante, nel confermare le motivazioni già contenute nella lettera del 25 novembre 2010, ha altresì specificato che, con delibera A. n. 11 del 18 dicembre 2009, era stato deciso che tutte le gare di importo superiore a centomila euro avrebbero dovute essere aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che il capitolato tecnico della nuova gara n. 18/2010 era più corposo di quello precedente e che il termine di durata del servizio nella procedura del 2008 (pari a sei mesi) non era in grado di garantire le esigenze di implementazione del sistema (motivazione non contenuta nella nota del novembre 2010).
2. Ciò premesso, il Collegio, al fine di valutare la correttezza della valutazione dell’interesse pubblico richiesto per l’adozione dei provvedimenti di revoca (e, quindi, la sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, atteso peraltro che gli atti di autotutela sono intervenuti dopo circa due anni e mezzo dall’aggiudicazione della gara alla ricorrente), ha disposto, con ordinanza n. 6607/2011, l’espletamento di una verificazione al fine di accertare se, dal punto di vista tecnico ed organizzativo, l’oggetto della nuova gara del 2010 fosse analogo (se non identico) a quello della procedura del 2008 e se, con riferimento ai criteri di aggiudicazione (prezzo più basso per la gara del 2008 ed offerta economicamente più vantaggiosa per quella del 2010), i criteri di valutazione dell’offerta tecnica inseriti nella gara del 2010 (pagg. 17 e seguenti del relativo disciplinare di gara) contemplassero elementi non ricompresi, anche indirettamente, nell’oggetto del servizio di cui al bando n. 8/2008 o comunque in grado di modificare, in modo sostanziale, il servizio di cui alla prima gara.
2.1 Al riguardo, va chiarito sin d’ora che l’intento del Collegio, nel disporre la verificazione, non è stato quello di accertare l’esatta coincidenza o meno tra le due gare, bensì di chiarire, previa definizione dell’oggetto delle due gare la natura e la consistenza delle differenze rinvenibili, al fine di valutare la ragionevolezza della scelta di agire in via di autotutela – ad oltre due anni dalla conclusione della prima gara – disponendo la revoca dell’intera procedura.
Con la predetta verificazione, il Collegio ha, altresì, inteso accertare se l’oggetto della gara del 2008, già a suo tempo, risultasse inadeguato alle esigenze della stazione appaltante e se, successivamente all’indizione della gara del 2008 e all’aggiudicazione in favore della ricorrente, fossero sopravvenuti cambiamenti tali da far ritenere non più confacenti alle esigenze della società A. le prestazioni contenute nella gara precedente, tanto da giustificarne la revoca della gara n. 8/2008 e l’indizione di una nuova procedura con oggetto differente e più aderente alle mutate esigenze della stazione appaltante.
In altre parole, con il predetto mezzo istruttorio, si è voluto procedere all’accertamento di alcuni fatti specifici (ovvero i punti di contatto tra gli oggetti della due gare), al fine di verificare la correttezza della valutazione dell’interesse pubblico operata dalla società resistente la quale si è concretizzata, in un arco temporale così lungo (due anni e mezzo), nell’adozione di un provvedimento di autotutela e quindi nell’attivazione di un potere discrezionale ancorato alla sussistenza di limiti e presupposti ora fissati nell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.
2.2 Ciò posto, dall’esito della verificazione affidata a tecnici della D. e della C. s.p.a. (che hanno esaminato anche le perizie tecniche di parte ricorrente e della società A.), è emerso, in sintesi, quanto segue:
– con riferimento al fatto che la gara del 2008 non prevedesse alcuna attività di ridisegno dei macroprocessi aziendali e che non era sufficiente per la stazione appaltante basarsi sulle funzioni standard del sistema SAP ERP (cfr motivazione degli atti di revoca del novembre 2010 e del marzo 2011), i verificatori – non concordando sul punto con quanto affermato dalla società resistente – hanno precisato che il bando di gara n. 8/2008 prevedeva la fase di "blueprinting/disegno generale" la quale, al suo interno, contemplava anche il ridisegno dei macroprocessi aziendali in ottica SAP e la conseguente analisi funzionale di dettaglio a supporto dell’implementazione del sistema. In particolare, i verificatori hanno precisato che, nell’implementazione del sistema SAP, è prevista "una fase preliminare dedicata all’analisi dei processi del committente, al fine di ottimizzarli e renderli più aderenti possibili alle funzionalità previste in SAP. Tale fase preliminare comporta in sé il ridisegno dei macroprocessi aziendali";
– per quanto riguarda le ulteriori specificazioni contenute nel secondo provvedimento di revoca del marzo 2011, i tecnici di D. e C. s.p.a. hanno precisato che la stazione appaltante, con il bando di gara del 2010, ha dettagliato maggiormente l’oggetto della fornitura, descritto invece in modo generico nel bando del 2008. In particolare, l’oggetto delle due gare, mentre risulta sostanzialmente analogo con riferimento a vari aspetti (contesto, sistema target, attività di test nel servizio sviluppo/progettazione, servizi di avviamento/manutenzione, servizio per la migrazione dei dati, moduli SAP, livelli di servizio), si differenzia solo per quanto riguarda l’utilizzo della metodologia SAP, l’attività di personalizzazione, documentazione, definizione dei ruoli e delle autorizzazioni di accesso al sistema SAP, la dimensione e la durata del servizio di manutenzione e la maggiore articolazione delle figure professionali da impiegare;
– con riferimento ai criteri di aggiudicazione delle due gare (prezzo più basso per la gara del 2008 ed offerta economicamente più vantaggiosa per quella del 2010) ed alla richiesta del Collegio di verificare se i criteri di valutazione dell’offerta tecnica inseriti nella gara del 2010 contemplassero elementi non ricompresi, anche indirettamente, nell’oggetto del servizio di cui al bando n. 8/2008 o comunque in grado di modificare, in modo sostanziale, il perimetro della prima gara, i verificatori hanno concluso che gran parte dei criteri della seconda gara (n. 18/2010) trovano una rispondenza negli elementi previsti nella gara n. 8/2008 o perché sono già indicati nell’oggetto della gara oppure perché corrispondono a previsioni contenute nel relativo capitolato (cfr. pagg. 43 e 44 della relazione tecnica);
– con riferimento poi al fatto che, tra le motivazioni del provvedimento di revoca del marzo 2011, sia stata espressa l’esigenza di quotare la fornitura della gara 18/2010 "a corpo", i tecnici hanno tuttavia rilevato che, nel relativo disciplinare, la stazione appaltante ha comunque richiesto la quotazione delle singole tariffe per ciascuna figura professionale, cui attingere per attività complementari alla fornitura (fuori, quindi, dalla fornitura del servizio "a corpo").
La relazione tecnica contiene, poi, un’altra serie di indicazioni (come, ad esempio, la differente durata contrattuale dell’affidamento che non risulta coerente, anche nel più lungo termine previsto nella seconda procedura, con gli obiettivi della fornitura) le quali, comunque, si sono rivelate utili per una verifica della correttezza delle valutazioni operate dalla stazione appaltante con riferimento all’interesse pubblico sottostante all’adozione dei provvedimenti di autotutela.
2.3 Premesso quanto sopra, il Collegio osserva quanto segue:
– risulta non dirimente, in questa sede, discettare sul fatto se l’aggiudicazione in favore della ricorrente sia provvisoria o definitiva in quanto i provvedimenti di autotutela della stazione appaltante si rivolgono contro l’intera procedura di gara, attraverso la revoca di tutti gli atti della procedura selettiva n. 8/2008 e quindi anche del bando di gara. In ogni caso, sul punto, non può non avere rilievo il fatto che, all’esito dell’aggiudicazione provvisoria disposta nel mese di giugno 2008, è stato comunque avviato e concluso positivamente il procedimento di verifica, ai sensi dell’art. 48 del D.lgs n. 163 del 2006, del possesso in capo alla ricorrente dei requisiti dichiarati in sede di gara, tanto che la predetta aggiudicazione deve intendersi approvata, ai sensi dell’art. 12 del citato decreto, con ciò ingenerando nella ricorrente un legittimo affidamento nella successiva stipula del contratto e nell’esecuzione della prestazione di che trattasi, anche senza l’adozione di un provvedimento espresso di aggiudicazione definitiva (nel caso in cui si voglia accedere alla tesi della scissione tra la fase dell’approvazione anche tacita dell’aggiudicazione provvisoria e l’adozione del provvedimento espresso di aggiudicazione definitiva);
– l’affidamento della ricorrente si è, poi, maggiormente consolidato in seguito al trascorrere del tempo (a far data cioè dal termine della procedura del 2008 fino alla comunicazione della prima revoca nel novembre 2010) ed al fatto che, nonostante le sollecitazioni della stessa ad addivenire alla stipulazione del contratto, la società A. non ha dato alcun riscontro se non dopo due anni e mezzo con l’adozione del provvedimento di revoca della procedura di gara e con la conseguente indizione di una nuova procedura, i cui elementi di similitudine rispetto alla precedente sono stati sopra evidenziati;
– del resto, già in un caso analogo (in cui la stazione appaltante non ha proceduto alla revoca dell’aggiudicazione bensì ha ritirato, in via di autotutela, invocando proprio l’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, gli atti di indizione e di svolgimento dell’intera procedura selettiva con conseguente caducazione della predetta aggiudicazione in favore della parte ricorrente), la Sezione ha avuto modo di osservare che i motivi di interesse pubblico (ovvero la verifica della sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990) per i quali è stato adottato il provvedimento di revoca vanno valutati con riferimento all’assetto di interessi derivanti non dall’aggiudicazione provvisoria bensì dall’intera procedura selettiva, che presuppone quindi un giudizio di non rispondenza dell’oggetto della gara ai bisogni pregressi ovvero (anche) futuri della stazione appaltante (cfr T.A.R. Lazio, sez. II Ter, 5 aprile 2011, n. 2981);
– nel caso di specie (come in quello di cui alla sentenza da ultimo citata), la società A., per giustificare la decisione di revocare l’intera gara, si è affidata, oltre alla circostanza che la gara del 2008 non rispondeva (già in origine) alle esigenze della stazione appaltante, anche ad ulteriori motivi ovvero al numero di offerte sospettate di anomalia presentate in sede di gara ed alla necessità di dover seguire la Direttiva A. n. 11 del dicembre 2009 che impone, ormai, l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle gare di importo superiore a euro 100.000,00;
– le predette ragioni, ad avviso del Collegio, non sono tali da giustificare l’adozione di atti di autotutela che hanno privato la ricorrente della conseguita aggiudicazione della gara bandita nel 2008, posto che il tempo trascorso da quel momento fino alla revoca della procedura di gara, oltre a consolidare l’affidamento in capo alla ricorrente sulla possibilità di eseguire la prestazione ivi prevista, non ha rafforzato bensì indebolito la nuova valutazione dell’originario interesse pubblico effettuata dalla stazione appaltante (ovvero la non adeguatezza del servizio richiesto in sede di gara, già al tempo dell’indizione nel 2008 della gara di che trattasi) per giustificare la revoca della procedura e l’indizione della nuova procedura;
– ed invero, posto che sussistono numerosi elementi di analogia tra le due gare, unitamente al fatto che è stata smentita la circostanza di fatto su cui si fondava la motivazione del primo atto di revoca comunicato nel novembre 2010 (ovvero che la gara del 2008 non prevedeva alcuna attività di ridisegno dei macroprocessi aziendali mentre è emerso che la fase preliminare di implementazione del sistema SAP, pur basandosi sul sistema standard, "comporta in sé il ridisegno dei macroprocessi aziendali"), non può non rilevare la considerazione che la stazione appaltante, a fronte di una nuova valutazione dell’originario interesse pubblico, abbia poi deciso di bandire nel 2010 una gara che, a seguito della verificazione disposta con ordinanza n. 6607/2011, si è rivelata di contenuto sostanzialmente analogo a quella precedente o comunque con elementi di similitudine tali da smentire le ragioni poste a fondamento dei provvedimenti di autotutela e dunque di una scelta così radicale come la revoca della gara precedente e l’indizione della nuova (motivazione che risulta del resto inadeguata anche alla luce di ulteriori profili come la durata contrattuale e le modalità di remunerazione delle prestazioni richieste nel capitolato);
– ciò che si vuole dire è che, sebbene sia nota al Collegio la condivisibile giurisprudenza amministrativa secondo cui non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all’annullamento dell’aggiudicazione allorché la gara stessa non risponda più alle esigenze dell’ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all’eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell’aggiudicatario nei confronti dell’Amministrazione (cfr, per tutte, Cons. St, sez. V, 9 aprile 2009, n. 1997), pur tuttavia, nel caso di specie, le ragioni di interesse pubblico esternate nei provvedimenti di revoca, da un lato, sono risultate non confermate dalla verificazione svolta su ordine della Sezione e, dall’altro (oltre a ciò che si dirà nel prosieguo), non si sono tradotte in iniziative tali (una nuova gara strutturata in modo diverso e più efficace rispetto agli obiettivi della società) che potessero confermare la bontà di quelle motivazioni (del resto, come detto, l’oggetto delle due gare è risultato sostanzialmente analogo e le nuove condizioni contrattuali e di durata non sono state ritenute tali da garantire una maggiore efficacia del servizio di che trattasi);
– a ciò si aggiunga che anche l’ulteriore ragione contenuta in entrambi i provvedimenti di revoca (ovvero che, in sede di gara, erano state presentate 11 offerte sospettate di anomalia), non si rivela tale da supportare la scelta di revocare la gara del 2008. È noto, invero, che il D.lgs n. 163 del 2006 fissa una procedura di verifica di anomalia che la stazione appaltante deve eseguire partendo dalla prima classificata per poi proseguire nei confronti degli altri classificati nel caso in cui la prima verifica si riveli negativa. Ciò che si vuole dire è che se la ragione (non esplicitata) della società A. era quella di evitare difficoltà e lungaggini causate dalla necessità di dover sottoporre a verifica di anomalia alcune offerte presentate in sede di gara, tale motivazione non può essere posta a fondamento della revoca in quanto, in questo modo, si consentirebbe ad enti aggiudicatori – anche se, come nella specie, di natura privata, che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi loro concessi dall’autorità competente – di abdicare all’esercizio di funzioni ad essi attribuite per una non esplicitata finalità acceleratoria; si tratterebbe, peraltro, di motivazione basata su presupposti, oltre che impliciti, mai verificati nel senso che, nei confronti delle offerte sospettate di anomalia, non è stata svolta alcuna verifica che ne rivelasse, in concreto, la loro insostenibilità e/o inaffidabilità dal punto di vista economico (cfr, in caso analogo, cit. TAR Lazio, sez. II Ter, n. 2981/2011);
– anche l’ulteriore giustificazione (l’utilizzo, cioè, del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle gare con importo superiore ad euro 100.000,00) non risulta rispettare i requisiti previsti dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990. Ora, in disparte il fatto che la direttiva n. 11 del dicembre 2009 alla quale A. intende conformarsi è stata adottata quando la gara n. 8/2008 era già stata bandita (aprile 2008) ed aggiudicata (giugno 2008), si è altresì avuto modo di rilevare che, nel caso di specie, gran parte dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica inseriti nel nuovo bando di gara (n. 18/2010) trovano comunque una corrispondenza negli elementi previsti nella gara n. 8/2008 o perché erano già indicati nell’oggetto della prima selezione ovvero perché risultano corrispondenti a previsioni contenute nel relativo capitolato (cfr pgg. 43 e 44 della relazione tecnica). In sintesi, ciò che emerge, sempre con riferimento alla verifica del rispetto dei presupposti previsti per l’applicazione dell’istituto previsto dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, è che la stazione appaltante non ha apportato elementi tali da far ritenere che il nuovo criterio di aggiudicazione avrebbe garantito un migliore e più efficace perseguimento degli obiettivi prefissati (considerando, altresì, quanto già sopra riferito con riferimento alle nuove condizioni contrattuali e di durata che non sono state ritenute dai verificatori tali da garantire una maggiore efficacia del servizio di che trattasi). L’unica ragione esplicitata nei provvedimenti di revoca è quella di volersi conformare alla nuova direttiva n. 11 del dicembre 2009, ma null’altro di concreto viene fornito dalla stazione appaltante che sia compatibile con i requisiti previsti dalla legge per l’applicazione, nel caso di specie, dell’istituto della revoca in autotutela (cfr, cit. TAR Lazio, sez. II Ter, n. 2981/2011).
2.4 In conclusione sul punto, il Collegio ritiene che, nell’adozione dei provvedimenti di revoca, la stazione appaltante non abbia fatto un corretto uso del potere di revoca in quanto le motivazioni che hanno condotto a tale scelta non trovano adeguato e logico riscontro nella nuova valutazione dell’originario interesse pubblico (tenuto conto che la nuova gara rispecchia sostanzialmente la precedente o, comunque, non colma mancanze o omissioni che avrebbero minato l’efficacia del servizio) né sono emersi elementi sopravvenuti tali da rendere ragionevole l’attivazione del potere di autotutela.
Il fatto, poi, che non siano emersi elementi sopravvenuti tali da giustificare una nuova valutazione dell’interesse pubblico risulta ancora più evidente se si considera il periodo di tempo intercorso tra la conclusione della prima gara e la revoca del relativo procedimento.
Tale intervallo temporale (oltre due anni) costituisce, invero, elemento ulteriormente rafforzativo dello sviamento nell’esercizio del potere di autotutela, sotto il profilo del rilievo che nella specie assume l’affidamento incolpevole dell’aggiudicatario. Va infatti ricordato che, seppure con riferimento ad ipotesi di revoca legittima, la giurisprudenza ritiene che il ritardo possa valere quale elemento per provare la sussistenza di un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza quando l’amministrazione, accortasi della sussistenza di motivi di interesse pubblico che avrebbero consigliato di procedere in via di autotutela, non abbia immediatamente ritirato i precedenti provvedimenti, ma abbia invece inutilmente prolungato lo svolgimento della gara, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nella possibilità di conseguire l’appalto (cfr., sul punto, Cons. St, Ad Plenaria, n. 6/2005 e, di recente, T.A.R. Puglia, sez. I, 12 gennaio 2011, n. 22).
2.5 Di conseguenza, il primo, secondo, terzo e quarto motivo del ricorso introduttivo e dei due atti di motivi aggiunti vanno, quindi, accolti perché fondati.
3. Ciò detto, può, ora, passarsi all’esame delle censure proposte dalla ricorrente avverso il bando di gara n. 18/2010, selezione alla quale la società interessata ha, comunque, deciso di non partecipare.
Con il quinto ed il sesto motivo del ricorso introduttivo del giudizio, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità della nuova gara (per il fatto di avere ad oggetto le stesse prestazioni di quella precedente) e della clausola del bando del 2010 nella parte in cui richiede, quale requisito di partecipazione, il possesso di un "Data center certificato Tier 3".
3.1 Per quanto riguarda la censura relativa alla clausola del nuovo bando (che richiede, quale requisito di partecipazione, il possesso di un "Data center certificato Tier 3"), la stessa è divenuta improcedibile in quanto la stazione appaltante ha provveduto ad eliminarla in sede di rettifica e a riaprire di conseguenza i termini per la presentazione delle offerte, opportunità che la ricorrente – come detto – ha scelto di non cogliere.
3.2 Per quanto riguarda, invece, l’ulteriore censura, va osservato che il profilo relativo all’identità delle prestazioni richieste dalle due gare viene sollevato dalla ricorrente sul presupposto che, in ragione dell’annullamento degli atti di revoca della gara n. 8/2008 (con conseguente reviviscenza dell’aggiudicazione in proprio favore), la nuova gara del 2010 non avrebbe dovuto essere indetta in quanto, avendo ad oggetto lo stesso servizio della precedente, questo avrebbe dovuto essere eseguito dalla società E..
3.3 La censura si rivela fondata in quanto la ricorrente ha dedotto l’illegittimità, in via derivata, della nuova gara, sul presupposto che gli atti di indizione della nuova procedura scontassero gli stessi profili di illegittimità che hanno determinato l’annullamento della revoca della gara del 2008.
Ed invero, a fronte della declaratoria di illegittimità dei provvedimenti revoca della gara del 2008 (con effetto quindi ex tunc), l’indizione della nuova gara, bandita per il perseguimento delle medesime esigenze ed in ragione della revoca della selezione precedente, va allo stesso modo dichiarata illegittima in quanto, diversamente opinando, saremmo di fronte a due atti contraddittori tra loro (ovvero l’indizione di una procedura di gara per un servizio già aggiudicato con una gara precedente), segno di un evidente sviamento di potere.
A nulla vale, quindi, l’eccezione sollevata dalla società resistente di improcedibilità del gravame per non avere la ricorrente presentato la domanda di partecipazione alla gara del 2010, in quanto la doglianza proposta dalla ricorrente, nel porsi a monte della scelta della stazione appaltante di indire la gara nel 2010, non ha ad oggetto la legittimità della nuova procedura in un’ottica statica, limitata cioè alla gara ed alla chance di aggiudicazione.
4. Di conseguenza, gli atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio e i due atti di motivi aggiunti vanno annullati perché illegittimi.
5. Ciò posto, va ora esaminato il profilo relativo alla richiesta della ricorrente, formulata ai sensi dell’art. 124 del CPA, di vedersi confermata l’aggiudicazione della gara del 2008 e, di conseguenza, riconosciuto il diritto alla stipula del contratto con la società A.. In subordine, la società ricorrente chiede il risarcimento dei danni per equivalente.
5.1 Il Collegio ritiene di dover accogliere la richiesta di risarcimento danni per equivalente in ragione della inapplicabilità, nel caso di specie, dell’art. 124 del CPA che presuppone, comunque, una declaratoria di inefficacia del contratto.
Ciò non tanto per il fatto che è necessario dapprima eliminare un atto negoziale per potere poi stipularne un altro (problema che, nel caso di specie, non sussiste, non essendo ancora stato stipulato alcun contratto), ma perché tale fatto preliminare (l’avvenuta stipula di un contratto, poi dichiarato inefficace dal giudice amministrativo) costituisce la prova dell’intenzione della stazione appaltante di procedere alla conclusione del contratto che, nella fattispecie dell’art. 124 del CPA, viene "doppiato" dall’ordine del giudice di subentrare nel negozio già stipulato, limitatamente però all’individuazione e all’indicazione del contraente che, in sede di ricorso, ha manifestato l’intenzione di obbligarsi a rendere la prestazione prevista nella gara in cui era stato illegittimamente pretermesso, con conseguente impedimento alla stipula del contratto.
Ciò che si vuole dire è che la stipula del contratto all’esito di una gara pubblica costituisce sempre un atto di volontà espressione di autonomia privata (anche se una delle due parti è un soggetto pubblico) che non può essere coartata dal giudice amministrativo, se non in presenza di una espressa previsione di legge e dei presupposti ivi previsti.
L’art. 124 del CPA consente al giudice amministrativo di imporre il subentro del contraente illegittimamente pretermesso nell’ambito di un contratto già concluso, vale a dire quando l’atto di volontà (espressione di autonomia privata) del soggetto pubblico si è già palesato con la stipula del contratto poi dichiarato inefficace, ipotesi che nel caso di specie non si è verificata non avendo la società A. manifestato l’intenzione di procedere alla stipula del contratto con la ricorrente e neppure con altro partecipante alla selezione del 2008.
Né a tale lettura osta la previsione contenuta nell’art. 11, comma 9, del D.lgs n. 163 del 2006,secondo cui il contratto pubblico va stipulato, salvo diversa previsione contenuta nel bando, entro 60 giorni dall’efficacia dell’aggiudicazione definitiva in quanto tale termine è posto anzitutto a tutela dell’aggiudicatario il quale, in caso di mancato rispetto, può rifiutarsi di concludere l’atto negoziale; la norma da ultimo citata, invero, non impone all’amministrazione un obbligo di facere ovvero di stipulazione del contratto, bensì comporta (eventualmente) conseguenze di carattere risarcitorio derivanti dalla condotta omissiva della stazione appaltante causata dalla mancata stipulazione dell’atto negoziale.
In altre parole, in questa fase, il giudice amministrativo non può imporre alla società resistente un facere in quanto, così statuendo, si sostituirebbe nelle prerogative del soggetto pubblico in assenza di una espressa previsione normativa (di carattere eccezionale e, quindi, di stretta interpretazione) che lo consenta.
5.2 Passando, ora all’accertamento dei presupposti per il risarcimento del danno, il Collegio ritiene sussistenti i presupposti previsti dalla normativa vigente (in termini di colpa, danno e nesso di causalità).
La colpa è desumibile dalla inescusabile violazione delle norme che, nel caso di specie, presiedevano all’esercizio dell’azione di autotutela, come emerso nei punti precedenti e dal fatto che la società resistente è rimasta inerte per più di due anni dalla conclusione della prima gara prima di assumere la decisione (illegittima) di procedere alla revoca dell’intera procedura selettiva.
Sul punto, preme al Collegio evidenziare, per completezza espositiva, come non assuma rilievo nella presente fattispecie, ai fini della valutazione della responsabilità della P.A., la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. III, 30.9.2010, causa C314/09, la quale ha escluso, nel settore degli appalti pubblici, che il diritto al risarcimento del danno da parte di un’amministrazione possa essere subordinato al carattere colpevole della violazione normativa in quanto, nel caso di specie, l’oggetto delle censure esaminate non ha riguardato, in via diretta, la violazione delle norme sugli appalti pubblici di derivazione comunitaria bensì il corretto esercizio del potere di revoca in autotutela, i cui presupposti sono ora consacrati nell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.
5.3 Per quanto riguarda la quantificazione del danno, il Collegio ritiene che all’impresa danneggiata possa essere riconosciuto un risarcimento che si reputa equo determinare nel 10% del valore dell’appalto (come ribassato dall’offerta presentata in sede di gara, pari a 270.000,00 euro), anche perché la ricorrente non ha dato dimostrazione del fatto che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto (cfr, CGARS 5 ottobre 2010, n. 1236).
Né, al riguardo, vale indagare sulla possibilità di diverso utilizzo delle risorse umane e strumentali da parte della ricorrente in quanto il Collegio mostra di condividere quella giurisprudenza che reputa illogico ed ingiusto caricare sul danneggiato le conseguenze negative della mancata prova di un fatto estintivo o modificativo della pretesa, quale è la compensazione per aliunde perceptum (cfr, CGARS 21 settembre 2010, n. 1226).
Nell’ambito della predetta percentuale, sempre in via equitativa, deve però ritenersi ricompreso anche il risarcimento del c.d. "danno curriculare" a ristoro della perdita della specifica possibilità concreta per la ricorrente di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (Cons. St., sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681).
6. In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno accolti con conseguente annullamento degli atti impugnati.
La società A. va condannata al ristoro dei danni subiti dalla ricorrente che si quantificano in una somma pari al 10% dell’importo offerto dalla ricorrente per partecipare alla gara n. 8/2008, alla quale vanno aggiunti rivalutazione monetaria e interessi legali dall’evento dannoso (ovvero dalla data di adozione del primo provvedimento di revoca del 25 novembre 2010) fino alla pubblicazione della presente sentenza.
7. Le spese di giudizio seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti ivi impugnati.
Condanna la società A. al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente come quantificati nel punto 6. della parte in diritto.
Condanna, altresì, la società A. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente che si liquidano in euro 2.000,00 (duemila/00) oltre IVA e CPA e del compenso dei verificatori, Dott.sse I.M. e M.G., che si reputa equo liquidare in complessivi euro 4.000,00 (euro 2.000,00 per ciascuno), in ragione della complessità e dell’esaustività della relazione depositata in giudizio in adempimento dell’ordinanza n. 6607/2011.
Contributo unificato a carico della società A., ai sensi dell’art. 13, comma 6bis, del D.P.R. n. 115 del 2002.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di comunicare la presente sentenza alle parti ed ai verificatori, Dott.sse I.M. di D. e M.G. di C. s.p.a..
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