Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, con la sentenza n. 48 del 20 maggio 2009, ha respinto il ricorso proposto dall’odierno appellante per l’annullamento del verbale di gara del 3 dicembre 2008 con cui la commissione di gara del Comune di Firenze aveva escluso l’ATI tra C. Cooperativa Italiana Servizi Scarl e S. S.r.l. per i lotti 1,3,4,5,6,8.
Il TAR fondava la sua decisione rilevando che l’art. 2 del disciplinare di gara (pure impugnato) prescrive, in chiusura, l’esclusione dalla gara per l’inosservanza di qualsiasi delle previsioni in esso contenute e va correlato sia alla prescrizione relativa all’indicazione della parte del servizio affidata a ciascuna delle imprese riunite, sia a quella secondo cui l’impresa mandataria deve assumere la quota maggioritaria del servizio, attesa la stretta connessione tra le due previsioni, la seconda delle quali condiziona la prima, non trovando alcun fondamento testuale la pretesa distinzione tra RTI verticali e orizzontali.
Peraltro, ha osservato il TAR, la clausola in questione in parte riprende la previsione dell’art. 37, comma 4, del Codice dei contratti, secondo cui nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, mentre, per il resto, non risulta contrastante con alcuna disposizione normativa, in quanto espressiva dell’autonomia della stazione appaltante.
Infine, ha osservato il TAR, l’erroneità dell’indicazione contenuta nella domanda del costituendo RTI ricorrente non risultava desumibile dagli atti esaminati dal seggio di gara e tale circostanza non può essere superata facendo riferimento ad una documentazione all’epoca non conoscibile, perché contenuta in una busta che poteva essere aperta solo in una fase successiva, non rilevando neppure, in senso contrario, il possesso da parte di C. dei requisiti per poter eseguire da sola il servizio oggetto di appalto: la situazione deve essere infatti valutata alla luce della circostanza che la predetta società ha presentato domanda di partecipazione quale componente di un costituendo raggruppamento, al quale va quindi applicata la specifica disciplina dettata sul punto dalla lex specialis di gara.
L’appellante, nel sostenere la sentenza merita riforma, ha ribadito i motivi di ricorso di primo grado.
Si costituiva il Comune appellato chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica dell’8 novembre 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è infondato.
Infatti, il punto 2, secondo paragrafo, del disciplinare di gara, intitolato "Norme di partecipazione RTI, consorzi ordinari di concorrenti e GEIE’, prescrive testualmente, per tutti gli RTI, il duplice obbligo, sanzionato a pena di esclusione, di dichiarare, ai fini della partecipazione, le rispettive percentuali di assunzione del servizio e delle corrispondenti quote di partecipazione al raggruppamento, nonché di prevedere, per l’impresa mandataria, l’impegno di assumere la quota maggioritaria del servizio.
L’appellante, pacificamente, ha reiteratamente indicato, per i diversi lotti, delle misure proporzionali del riparto delle quote non corrispondenti a quanto previsto dalla normativa di gara.
Precisamente, detto Disciplinare stabiliva, all’art. 2 citato, che "gli RTI, sia di tipo orizzontale che di tipo verticale, ai sensi dell’art. 37 D. Lgs. 163/06 e ss. mm., sono tenuti a dichiarare espressamente, con dichiarazione da presentare nell’apposita sezione del proposto modello di dichiarazione ai fini della partecipazione (allegato A/3) e a pena di esclusione dalla gara, le rispettive percentuali o parti del servizio, corrispondenti alle Quote di partecipazione al raggruppamento, che saranno eseguite da ciascuna delle imprese riunite…, in conformità all’art. 37, comma 13, DLgs 163/06 e ss. mm. In ogni caso l’impresa mandataria dovrà assumere la quota maggioritaria del servizio".
L’ATI tra le imprese C. Cooperativa Italiana Scarl di Firenze appellante, e S. Srl aveva presentato, per ciascuno dei lotti 1, 3, 4, 5, 6, 8, una identica "Istanza di ammissione alla gara mediante R.T.I", sottoscritta congiuntamente dai legali rappresentanti delle due Imprese, con la quale, con riferimento a tutti i lotti in questione, veniva dichiarato in modo assolutamente chiaro ed univoco che il raggruppamento era di tipo orizzontale con un riparto delle opere nella misura del 40% per la mandataria C. Cooperativa Italiana Servizi Scarl, e del 60% per la mandante S. Srl.
Detto riparto di quote percentuali tra mandante e mandataria veniva ribadito nei moduli denominati "Allegato (A13)", parte integrante del Capitolato d’Appalto, presentati per ciascun lotto da ognuna delle Imprese riunite.
In presenza di tale inequivoca e ripetuta dichiarazione, correttamente l’Amministrazione ha rilevato che il riparto delle quote dichiarato dal Raggruppamento si poneva in contrasto con l’art 2 del Disciplinare i gara, per la quale "In ogni caso l’impresa mandataria dovrà assumere la quota maggioritaria del servizio".
Né può rilevarsi, come viene sottolineato nell’atto di appello, che la norma contenuta nell’art. 95, co. 2, del DPR 554/1999, per il quale, "L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria", non implicherebbe l’obbligo della stessa di assumere la quota maggioritaria dell’appalto.
Infatti, secondo la giurisprudenza, il disposto di cui all’art. 95, comma 2, d.P.R. n. 554 del 1999, secondo cui l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria, deve essere riferito non all’entità del requisito minimo complessivo prescritto per la specifica gara di cui trattasi in relazione all’importo dei lavori da commettere, bensì alle quote effettive di partecipazione all’associazione, sicché può definirsi maggioritaria l’impresa che, avendo una qualifica adeguata, assuma concretamente una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese mandanti, a prescindere dai valori assoluti di classifica di ognuna delle altre; ciò anche perché, in caso diverso, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della libertà di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6363).
Anche il richiamo, contenuto nell’atto di appello, alla sentenza del TAR Lazio n. 9139/08, è inconferente, posto che essa si riferisce alla diversa situazione in cui il raggruppamento di imprese era stato escluso perché la mandataria aveva indicato di partecipare al raggruppamento in misura inferiore al 40%, in difformità a quanto previsto dall’art. 95, comma 2, del DPR n. 554 del 1999".
Nel caso all’esame, invece, l’esclusione è stata disposta perché nel documento con cui il costituendo raggruppamento chiedeva di essere ammesso alla procedura di gara veniva espressamente indicato che la mandataria avrebbe eseguito una quota del servizio pari al 40%, mentre la mandante una Quota pari al 60%, in palese contrasto con il citato art. 2 del Disciplinare di gara, quale lex specialis della procedura de qua.
Per quanto riguarda la dichiarazione circa le quote di partecipazione, si deve osservare, in via preliminare e in linea generale, che nelle procedure concorsuali riguardanti forniture e servizi, gli operatori economici riuniti o consorziati hanno l’obbligo di specificare le parti delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna impresa del gruppo, nonché le quote di partecipazione.
Tale obbligo – espressione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento, o alla tipologia delle prestazioni – risponde all’esigenza della stazione appaltante di conoscere preventivamente chi sarà il soggetto che esegue il servizio e la parte specifica del servizio ripartito e svolto dalle singole imprese al fine di rendere più spedita l’esecuzione del rapporto individuando il responsabile, nonché all’esigenza di agevolare la verifica delle competenza tecnica dell’esecutore comparata con la documentazione prodotta in sede di gara, ed alla esigenza di rendere effettiva la composizione del raggruppamento al fine di unire insieme capacità tecniche e finanziarie integrative e complementari e non a coprire la partecipazione di imprese non qualificate, aggirando così le norme di ammissione stabilite dal bando (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 27 ottobre 2011, n. 5736).
Nello specifico, la disposizione della lex specialis in esame, che impone la suddetta ripartizione di quota, formulata sulla base di un’indubbia autonomia della stazione appaltante, è posta in relazione alla necessità, non irragionevole, che l’impresa mandataria, corrispondentemente al suo ruolo preminente all’interno dell’ATI in quanto rappresentante dell’associazione e interlocutrice diretta dell’Amministrazione, assuma anche la quota maggioritaria dell’appalto.
Tale obbligo di dichiarazione, inoltre, deve essere necessariamente adempiuto già in fase di presentazione dell’offerta e ai fini dell’ammissione alla gara, costituendo tale assetto soggettivo un requisito di partecipazione che deve essere necessariamente posseduto al momento della presentazione dell’ offerta, in conformità alla legge di gara.
Né è dirimente la circostanza che la mandataria C. Cooperativa Italiana Scarl, pur partecipando in ATI, possedeva da sola gli interi requisiti di partecipazione, per cui avrebbe dovuto essere comunque ammessa alla gara; infatti, poiché essa si è presentata alla gara come mandataria in ATI con altra impresa, i requisiti dovevano essere considerati con riferimento alla quota del servizio assunta in tale assetto associato così come imposto dal Disciplinare.
Infine, osserva il Collegio che il tenore inequivocabile delle dichiarazioni presentate in sede di offerta, nel senso dell’attribuzione alla mandante, anziché alla mandataria come prescritto dal Disciplinare, della quota maggioritaria del servizio, non ha consentiva alla stazione appaltante alcuna altra interpretazione della volontà delle offerenti, restando a priori irrilevante qualsiasi altra inespressa intenzione, non oggettivata negli atti di gara rilevanti al momento della partecipazione alla stessa.
Ciò comporta, a tutta evidenza, l’infondatezza dell’appello, e quindi la sua reiezione.
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore della parte appellata costituita, spese che liquida in euro 6000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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