Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – L’Agenzia regionale dei rifiuti e delle acqua (nel prosieguo: "ARRA" o "Agenzia"), alla quale è subentrato l’Assessorato regionale indicato nelle premesse, ha impugnato la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, ha accolto il ricorso, proposto in primo grado dalla Di Vincenzo, onde ottenere l’annullamento del D.D.S. (decreto del direttore di settore) n. 79 del 4 aprile 2008, con cui l’Agenzia modificò unilateralmente la convenzione in essere per la gestione dell’impianto di dissalazione di Porto Empedocle.
2. – Si è costituita, per resistere all’impugnazione, la Di Vincenzo, la quale – oltre a contestare tutto quanto ex adverso dedotto – ha altresì impugnato un diverso capo della medesima sentenza gravata dall’ARRA.
3. – All’udienza pubblica del 14 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
4. – Per una migliore intelligenza delle questioni devolute al vaglio del Collegio, occorre dedicare brevi cenni alla vicenda sulla quale si è innestata la controversia. Nel 2001 la Regione siciliana e il R.T.I. costituito tra la Di Vincenzo e la Sopes s.r.l. stipularono una convenzione per la gestione globale decennale di un impianto di dissalazione ubicato in Porto Empedocle.
Per quel che interessa la presente controversia va riferito che:
a) l’art. 1 della convenzione citata stabiliva che: "La Regione, per validi motivi tecnici ed economici, si riserva il diritto di introdurre, in qualsiasi momento, modifiche alle norme di esercizio contenute nella presente convenzione, sentito il gestore per quanto di sua competenza in qualità di affidatario" (la sottolineatura è stata aggiunta);
b) l’art. 12 del medesimo accordo, rubricato "Fornitura energia elettrica", prevedeva che l’energia elettrica necessaria all’impianto fosse fornita "dall’Enel, con cui il gestore dovrà stipulare, a sua cura, un contratto di fornitura …" (la sottolineatura è stata aggiunta);
c) infine il successivo art. 22, dedicato alle "Modalità di riconoscimento oneri al Gestore", prescriveva che al Gestore siano riconosciute "… tutte le spese sostenute per l’esercizio e la manutenzione dell’impianto di dissalazione oltre ad una aliquota per spese generali ed utile di impresa. In particolare le spese vengono maggiorate delle seguenti percentuali:
Spese sostenute e da rendicontare Spese generali e utile d’impresa
Il costo dell’energia elettrica consumata + 8,50%.
Il costo dell’impegno di potenza + 8,50%…".
(la sottolineatura è stata aggiunta). In conseguenza del mancato pagamento da parte della Di Vincenzo di alcune bollette relative alla energia elettrica fornita all’impianto e al fine di scongiurare il rischio di interruzione dell’alimentazione dell’impianto di dissalazione l’Agenzia avviò un procedimento diretto a modificare i riferiti artt. 12 e 22 della convenzione. In particolare, con il provvedimento impugnato in primo grado, dichiaratamente adottato nell’esercizio dello ius variandi di cui al citato art. 1 della convenzione, l’ARRA sostituì unilateralmente i surrichiamati artt. 12 e 22, nei termini di seguito precisati:
a) in base al nuovo art. 12, l’ARRA si fece carico di fornire alla Di Vincenzo l’energia necessaria al funzionamento degli impianti, subentrando nel contratto di fornitura in precedenza concluso tra la società e l’Enel nonché provvedendo a liquidare le fatture successive alla data di voltura (intervenuta nell’aprile del 2008);
b) dall’elenco delle voci di spesa maggiorate dell’8,50% furono espunte quelle correlate, rispettivamente, al costo dell’energia elettrica consumata e a quello dell’impegno di potenza.
La Di Vincenzo contestò la legittimità di tali modifiche unilaterali della convenzione e adì il T.A.R. per la Sicilia onde ottenere l’annullamento del D.D.S. n. 79/2008.
5. – Il Tribunale giudicò fondato e assorbente il primo motivo di censura, osservando che, nell’ambito del procedimento teso alla modifica della fornitura, la società ricorrente aveva formulato una serie di obiezioni in merito al profilo finanziario della gestione del rapporto, obiezioni in alcun modo prese in considerazione nel testo della motivazione del provvedimento impugnato. Più in dettaglio il primo Giudice statuì che, nonostante la veste contrattuale assunta dalla concessione di un pubblico servizio in forza dell’art. 3, comma 12, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nondimeno tutta l’attività amministrativa, compresa quella prodromica allo svolgersi delle vicende negoziali, essendo finalizzata alla cura dell’interesse pubblico, soggiace all’ambito applicativo della legge n. 241 del 1990; muovendo da siffatte premesse il Tribunale trasse altresì la conclusione che sia la formazione sia la modifica degli strumenti negoziali che perseguono fini pubblici, consistendo in attività soggettivamente ed oggettivamente amministrative, necessariamente ricadono nell’ambito applicativo della legge n. 241 del 1990. Ponendosi nella scia di tale argomentare il T.A.R. ritenne fondata la censura incentrata sulla violazione dell’art. 10 della legge n. 241 del 1990, alla luce della circostanza, incontestata, della mancata considerazione, all’interno della motivazione del provvedimento impugnato, dei fatti e degli argomenti introdotti nel procedimento dalla società ricorrente almeno a far data dal 7 ottobre 2006.
6. – Avverso la pronuncia, sopra riferita nei suoi contenuti essenziali, è insorta in appello l’ARRA, deducendo due articolati mezzi di gravame, entrambi diretti a contestare le riferite statuizioni in ordine alla pretesa violazione delle regole procedimentali ricavabili dalla L. n. 241/1990 e, segnatamente, dall’art. 10 di detta legge. Sostiene, in sintesi, l’Agenzia che erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto applicabile alla fattispecie la disciplina di cui alla citata legge sul procedimento amministrativo, dal momento che la convenzione è un mero negozio di diritto privato (tanto l’ARRA ha argomentato richiamando l’art. 1, comma 1-bis, della L. n. 241/1990) e considerato pure che l’intervento unilaterale dell’ARRA trovava giustificazione nel diritto potestativo di modifica del regolamento negoziale attribuitole dal surricordato art. 1.
Soggiunge inoltre l’Agenzia che, in ogni caso, l’avvio del procedimento di modifica fu reso noto alla Di Vincenzo; che le difese spiegate nell’atto stragiudiziale del 19 marzo 2008 furono giustamente ignorate perché non pertinenti in relazione a un intervento imposto dalla necessità di porre rimedio alla grave situazione debitoria del gestore nei confronti dell’Enel per il mancato pagamento delle forniture di energia elettrica; che l’art. 1 della convenzione non era affatto nullo per violazione dell’art. 1341 c.c., come dedotto dalla Di Vincenzo, sia perché esulante dall’elenco tassativo delle clausole vessatorie descritte nella citata disposizione civilistica sia perché il predetto art. 1 era, a ben vedere, espressione del generale potere di variazione delle condizioni del contratto che l’art. 11 della legge di contabilità di Stato ( R.D. 18 novembre 1923, n. 2440) attribuirebbe a tutte le amministrazioni appaltanti.
7. – Dal canto suo la Di Vincenzo ha riproposto il secondo motivo dell’originario ricorso assorbito dal T.A.R., deducendo l’illegittimità del provvedimento impugnato in prime cure per plurimi vizi di eccesso di potere.
8. – La Di Vincenzo ha inoltre interposto un appello incidentale rivolto contro il capo della sentenza in cui il Tribunale ha dichiarato il difetto della giurisdizione amministrativa in ordine alla contestazione, da parte della società ricorrente, delle poste creditorie e debitorie attinenti a profili esecutivi del rapporto anteriori all’emanazione del provvedimento impugnato.
9. – Ad avviso del Collegio l’appello principale proposto dall’ARRA è solo in parte fondato. Ed invero, il quadro di principi tracciati dal T.A.R. è condivisibile, ma unicamente se riferito alle attività amministrative, sia pure inerenti la gestione del rapporto concessorio, esulanti dall’alveo di quanto dedotto nel connesso atto di convenzionamento. Laddove infatti il contenuto di una concessione (e, in particolare, la trama dei reciproci diritti e obblighi delle parti) risulti regolato da un accordo di natura negoziale, allora il regime di detto accordo, al pari della sua interpretazione applicativa, soggiace ai principi e alle norme del diritto civile. Nel novero di siffatti principi va certamente incluso il divieto di modificare unilateralmente quanto pattuito (arg. ex art. 1372 c.c.); appartengono al regime civilistico anche il principio di interpretazione delle clausole contrattuali secondo buona fede (ex art. 1366 c.c.) e quello di necessario equilibrio, nei contratti a prestazioni corrispettive, tra le reciproche obbligazioni delle parti (principio desumibile, tra l’altro, dal plesso normativo rappresentato dagli artt. 1460 – 1469 c.c.). Non si vuole con ciò sostenere che l’amministrazione non possa modificare unilateralmente le condizioni dell’affidamento di un servizio attraverso l’adozione, qualora ne ricorrano le condizioni, di un atto di autotutela che incida sul rapporto amministrativo di natura concessoria; si intende invece significare che tali eventuali modifiche possano essere apportate soltanto nel rispetto di tutte le regole procedimentali e sostanziali del diritto amministrativo.
I principi sopra esposti, una volta calati nel caso di specie, conducono a ritenere in parte illegittimo il decreto impugnato. Difatti l’art. 1 della convenzione attribuiva alla Regione uno ius variandi chiaramente circoscritto alle sole "norme di esercizio". Sicuramente tale potere, dedotto nel regolamento convenzionale, era di natura privatistica e quindi per il suo esercizio l’amministrazione non era tenuta ad osservare le prescrizioni della L. n. 241/1990 (ancorché un obbligo rafforzato di motivazione fosse comunque contemplato nella stessa disposizione; v. supra). Tuttavia la liceità dell’esercizio di detto potere sussisteva unicamente nei limiti oggettivi indicati nel contratto, ossia relativamente alla sola modifica delle condizioni di esercizio dell’impianto. Orbene, se non sussiste alcun dubbio in ordine alla riconducibilità al concetto di "norme di esercizio" della modifica operata con il nuovo testo dell’art. 12 (consistita nel subentro dell’ARRA alla Di Vincenzo nei rapporti con il fornitore di energia elettrica), altrettanto incontestabilmente esulava dall’ambito applicativo perimetrato dalla nozione di "norme di esercizio" l’altra modifica, ossia quella dell’art. 22 della convenzione, con la quale l’Agenzia ha evidentemente mutato i criteri di determinazione del corrispettivo spettante alla controparte. Così disponendo l’ARRA è difatti intervenuta su un contenuto essenziale della convenzione del tutto estraneo allo ius variandi attribuitole in via negoziale. Ed invero, i criteri di determinazione del corrispettivo dovuto al concessionario riflettono, come è noto, le condizioni, declinate sulla base di uno specifico piano economico e finanziario, in relazione alle quali la parte privata valuta la convenienza della gestione di un servizio ad essa affidato. La modifica unilaterale di dette condizioni, considerata la natura corrispettiva delle prestazioni dedotte nella convenzione al centro del contendere, è preclusa dal diritto civile in ragione dell’esigenza di conservare sostanzialmente immutata la funzionalità dell’originario sinallagma definito concordemente dai paciscenti.
In questo ambito, pertanto, l’intervento modificativo della ARRA non avrebbe potuto prescindere dall’osservanza delle consuete regole amministrative, di carattere procedimentale e sostanziale. Tra queste ultime vanno ricordati i fondamentali canoni di proporzionalità, di buon andamento e di tutela dell’affidamento rispetto ai quali si palesa chiaramente l’illegittimità delle scelte compiute dall’Agenzia. In sostanza, a fronte dell’eliminazione dell’obbligo della Di Vincenzo di stipulare un contratto con l’Enel (art. 12) – mutamento del tutto legittimo ai sensi dell’art. 1 della convenzione – l’Agenzia avrebbe dovuto adottare una coerente modifica dell’art. 22 che non alterasse l’equilibrio economico e finanziario sul quale riposava l’affidamento del gestore. In questa prospettiva appare evidente quale fosse l’unica variazione della disposizione (ossia dell’art. 22) che avrebbe potuto apportare l’Agenzia: segnatamente, l’ARRA avrebbe dovuto riferire la maggiorazione dell’8,50% ai costi dell’energia elettrica consumata e dell’impegno di potenza sostenuti dall’Agenzia in forza del contratto (asseritamente più conveniente) concluso dalla stessa con l’Enel. Più semplicemente può affermarsi che la disposta modifica dell’art. 22 della convenzione non è giustificata dal precetto del precedente art. 1, nella parte in cui sono state del tutto eliminate le due maggiorazioni dell’8,50% invece di correlarle ai costi sostenuti dall’Agenzia. Si ribadisce che, in presenza dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela, l’ARRA avrebbe potuto modificare l’art. 22 anche in modo diverso da quello sopra precisato, ma ciò sarebbe stato possibile soltanto osservando il quadro delle regole del diritto amministrativo (incluse quelle stabilite dall’art. 10 della L. n. 241/1990) e non sulla base del solo art. 1 della convenzione.
Del tutto impropriamente l’amministrazione ha poi invocato l’art. 11 del R.D. n. 2440/1923 che notoriamente riguarda le ipotesi di mere variazioni delle quantità delle opere, dei lavori e delle forniture, ma fermi restando ("alle stesse condizioni", recita la norma) i criteri di determinazione del corrispettivo.
L’appello principale deve dunque accogliersi in parte e conseguentemente va respinto il ricorso di primo grado, circoscrivendo la legittimità dell’intervento unilaterale dell’Agenzia alla sola modifica dell’art. 12 della convenzione; per contro la modifica del successivo art. 22 è illegittima e, per l’effetto, deve ritenersi ripristinata la precedente versione della relativa clausola sebbene le voci, debbano intendersi riferite ai costi del contratto di fornitura concluso tra l’amministrazione e l’Enel.
10. – Le superiori statuizioni conducono al rigetto in parte qua dei motivi del primitivo ricorso riproposti in appello. Infatti, una volta circoscritto nei termini sopra precisati, lo ius variandi attribuito alla Regione dall’art. 1 della convenzione, al Collegio non è consentito scrutinare la validità dell’esercizio di tale potere alla stregua del vizio di eccesso di potere: piuttosto è sufficiente osservare che il decreto impugnato risponde effettivamente a "validi motivi tecnici ed economici" siccome ampiamente illustrati nelle premesse dell’atto (alle quali si rinvia).
11. – Neppure è meritevole di accoglimento l’appello incidentale interposto dalla Di Vincenzo. La società sostiene che, per effetto, dell’annullamento delle modifiche unilaterali da parte del T.A.R. sarebbe sorto il diritto della Di Vincenzo alla restituzione, da parte dell’ARRA, di quanto da questa dovuto in base alla convenzione originaria e che, pertanto, erroneamente il primo Giudice avrebbe declinato la giurisdizione amministrativa. L’appello, del quale è stato chiarito l’essenziale finalismo, è infondato sotto un duplice profilo. In primo luogo merita osservare che il Tribunale ha fatto riferimento alle poste creditorie e debitorie attinenti a profili esecutivi del rapporto anteriori all’emanazione del provvedimento impugnato e non a quelle consequenziali alla pronuncia di annullamento. Assolutamente indiscutibile è pertanto l’appartenenza della res litigiosa alla giurisdizione ordinaria ai sensi dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7 della L. n. 205/2000, e della consolidata giurisprudenza delle Corti superiori (nel senso cioè dell’attribuzione al Giudice ordinario delle liti in materia di pagamento dei corrispettivi dei pubblici servizi). Inoltre le eventuali pretese restitutorie vantate dalla Di Vincenzo potranno essere fatte valere da questa società – instaurando, se del caso, un giudizio di ottemperanza – soltanto in esito alla presente pronuncia e nei limiti di quanto sopra riconosciuto, quale conseguenza degli effetti conformativo e ripristinatorio naturalmente promananti dalla sentenza.
12. – Al lume di tutto quanto sopra osservato e considerato il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.
13. – In ragione della reciproca soccombenza, le spese processuali del doppio grado del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando:
1) accoglie l’appello principale nei limiti indicati in motivazione e, negli stessi limiti, riforma la sentenza impugnata e accoglie il ricorso di primo grado;
2) respinge l’appello incidentale;
3) compensa integralmente tra le parti le spese processuali del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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