Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato a Roma Capitale in data 27 dicembre 2010 e depositato il successivo 30 dicembre 2010 la ricorrente espone di avere realizzato un ampliamento volumetrico a livello di lavatoio/terrazzo per il quale ha presentato domanda di condono ai sensi dell’art. 32 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326. Ulteriori opere sarebbero state realizzate successivamente nell’anno 2006 in virtù di una DIA presentata in data 2 maggio 2006, mentre il Comune ha sanzionato le opere realizzate per prime e sulle quali pende il condono senza tenerne conto.
Avverso la determinazione a demolire l’interessata oppone:
1 e 2. violazione di legge: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 32 commi 25 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 33, comma 5 del d.P.R. n. 380 del 2001, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 16 della L.R. Lazio 11 agosto 2008, n. 15, eccesso di potere per difetto di istruttoria, assenza e/o erroneità dei presupposti, nonché per difetto di motivazione.
3. violazione e/o falsa applicazione dell’art. 33, comma 5 e 37, comma 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 16 della L.R. Lazio 11 agosto 2008, n. 15, sotto un diverso profilo; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, assenza e/o erroneità dei presupposti, nonché per difetto di motivazione.
4. violazione e/o falsa applicazione dell’art. 33, comma 5 e 37, comma 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 16 della L.R. Lazio 11 agosto 2008, n. 15, sotto un diverso profilo; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, assenza e/o erroneità dei presupposti, nonché per difetto di motivazione.
5. violazione e/o falsa applicazione dell’art. 31, commi 1 e 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 15, comma 1 della L.R. Lazio 11 agosto 2008, n. 15.
Conclude per l’accoglimento dell’istanza cautelare e del ricorso.
L’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio ed ha rassegnato opposte conclusioni.
Alla Camera di Consiglio del 3 marzo 2011 l’istanza cautelare è stata accolta.
Il ricorso è stato infine trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 3 novembre 2011.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è fondato come di seguito precisato.
Con esso l’interessata impugna la determinazione dirigenziale con cui Roma Capitale – Municipio IV le ha ingiunto il pagamento della sanzione pecuniaria nella misura minima di Euro 2.500,00 e la demolizione dell’opera consistente nella realizzazione "al livello del locale lavatoio/terrazzo di copertura,…un ampliamento volumetrico composto di 2 appendici realizzate in muratura lateralmente all’originario locale lavatoio, una di circa m. 6,50 x 7,00 l’altra di circa m. 4,20 x 6,20 con copertura a falde inclinate e travi in legno a vista, complete di intonaco ed infissi; l’opera risulta ultimata, con impianti e finiture, internamente arredata, ed è tale da formare un appartamento composto da soggiorno cucina camera e servizi, con annesso la parte residuale dell’originario terrazzo di copertura.
In corrispondenza dell’appartamento al 3° piano è stata rilevata la presenza sul balcone, di 2 tettoie con struttura in scatolato metallico e copertura in lastre di plexiglas trasparente di dimensioni m. 3,70 x 3,40 e 3,50 maggiore di 2,65.", il tutto in assenza di titolo abilitativo ed in zona omogenea "A" di cui all’art. 2 del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444 che ha comportato la richiesta di parere al Ministero per i beni e le attività culturali, in assenza del quale l’Amministrazione comunale ha ritenuto l’applicazione dell’art. 37, comma 3 del d.P.R. n. 380 del 2001.
2.1 Avverso tale provvedimento la ricorrente lamenta che l’Amministrazione ha mancato di pronunciarsi sulla domanda di condono presentata in data 28 maggio 2004.
2.2 Con il secondo motivo l’interessata fa valere che il Comune non ha notato che gli ulteriori lavori sono stati eseguiti con DIA del 2 maggio 2006 assunta a protocollo n. 30470, mentre nella determinazione risulta che essi sono in assenza di titolo abilitativo.
2.3 Lamenta che il Comune ha disposto la demolizione senza effettuare nessun sopralluogo per accertare se fosse materialmente possibile la rimozione delle opere abusive realizzate, in particolare l’ampliamento volumetria composto da due appendici realizzate in muratura lateralmente all’originale locale lavatoio con copertura a falde inclinate e travi in legno a vista non può essere abbattuto senza esporre a serio rischio statico la residua parte legittima del fabbricato.
2.4 Il Comune nel provvedimento impugnato ha rilevato che il Ministero per i Beni e le Attività Culturali non ha trasmesso alcun parere nel termine di 60 giorni di cui all’art. 37 del d.P.R. n. 380/2001 e che per questo ha scelto la sanzione della demolizione e tale soluzione è illegittima in quanto la fattispecie rientra non nell’art. 37, comma 3, ma nell’art. 33 comma 4 del medesimo decreto presidenziale che assegna al Ministero un più ampio spatium deliberandi di 90 giorni.
2.5 Con l’ultima censura l’interessata oppone, infine, che il provvedimento sanzionatorio impugnato è illegittimo per carenza di qualsivoglia indicazione in ordine all’area che verrebbe acquisita gratuitamente al patrimonio comunale in caso di inottemperanza.
3. Delle censure proposte va accolta quella relativa alla violazione dell’art. 32 commi 25 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326.
3.1 Infatti come da giurisprudenza costante della sezione (TAR Lazio sezione I quater, 3 agosto 2010, n. 29669 e quella ivi citata: T.A.R. Lazio Roma, sez. I quater, 11 settembre 2009, n. 8578 e 2 ottobre 2009, n. 9540 e TAR Puglia, Lecce, sezione III, 12 febbraio 2010, n. 553) la richiesta di sanatoria impone all’amministrazione di valutare la condonabilità o meno dell’abuso commesso e, si aggiunga, di concludere il procedimento avviato, seppure ad istanza di parte, prima di adottare provvedimenti sanzionatori, dal che va ritenuta come sussistente la rilevata illegittimità del provvedimento adottato dall’Amministrazione comunale prima di avere concluso l’iter avviato dall’interessata con l’istanza di condono del 28 maggio 2004.
E ad a tale arresto ci si deve fermare per quanto concerne le opere costruite sul "lavatoio/terrazzo di copertura", che risultano coperte dalla ancora in itinere istanza di condono ora citata.
3.2 Per quanto concerne le opere relative al terzo piano della costruzione, come poste in evidenza dalla relazione di sopralluogo del 21 maggio 2008, a prot. n. 35448 redatta dal Corpo di Polizia Municipale del Municipio IV – Roma Montesacro, esse non risultano denunciate nella ridetta domanda, sicché non se ne possono trarre per esse le analoghe conseguenze previste per le opere sottoposte a condono dall’art. 32, comma 25 del d.l. n. 269 del 2003 che, nel richiamare i Capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n.47, consente la sospensione dei procedimenti sanzionatori in corso.
Conseguentemente non può essere rinvenuta la rilevata illegittimità della sanzione pecuniaria irrogata per avere la ricorrente realizzato opere senza titolo abilitativo in Zona "A" di cui al D.M. n. 1444 del 1968, alla stregua di quanto stabilito dall’art. 37, comma 3 del d.P.R. n. 380 del 2001 che testualmente stabilisce "Qualora gli interventi di cui al comma 2 sono eseguiti su immobili, anche non vincolati, compresi nelle zone indicate nella lettera A dell’articolo 2 del decreto ministeriale 2 aprile 1968, il dirigente o il responsabile dell’ufficio richiede al Ministero per i beni e le attività culturali apposito parere vincolante circa la restituzione in pristino o la irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 1. Se il parere non viene reso entro sessanta giorni dalla richiesta, il dirigente o il responsabile dell’ufficio provvede autonomamente. In tali casi non trova applicazione la sanzione pecuniaria da 516 a 10329 euro di cui al comma 2.".
Poiché per le restanti opere non coperte da condono (2 tettoie al terzo piano con struttura in scatolato metallico e copertura in plexiglas) la ricorrente non ha dimostrato che non possono essere demolite senza nocumento per la restante parte dell’edificio resta la sanzione pecuniaria, che altrimenti sarebbe alternativa, dovendo l’Amministrazione, in ogni caso, comminare la demolizione di interventi realizzati senza titolo abilitativo seppure tacito.
3.3. Al riguardo non si può concordare sulla prospettazione della ricorrente che ha sostenuto di avere anche presentato una DIA del 27 marzo 2006 per le restanti opere relative all’immobile in questione, dal momento che nella descrizione di esse non risultano menzionate le ridette tettoie (le opere che vengono descritte si riferiscono ad adeguamento delle quote di ingresso con rimozione di terra, ripristino della muratura, smantellamento e ripristino rampa garage, adeguamento quote giardino, abbassamento muro di cinta, realizzazione controsoffitto interno – ma non è dato capire di quale piano dell’immobile – tanto per citarne alcune che non fanno proprio riferimento a due tettoie sul terzo piano).
3.4 Quanto poi all’ultima censura proposta inerente la mancata esatta individuazione dell’area di sedime da acquisire eventualmente al patrimonio comunale va osservato che "L’acquisizione gratuita non costituisce sanzione accessoria alla demolizione, volta a colpire l’esecutore delle opere abusive, ma si configura quale sanzione autonoma che consegue all’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione. L’inottemperanza integra, infatti, un illecito diverso ed autonomo dalla commissione dell’abuso edilizio, del quale può rendersi responsabile anche il proprietario, qualora risulti che abbia acquistato o riacquistato la disponibilità del bene e non si sia attivato per dare esecuzione all’ordine di demolizione, o qualora emerga che, pur essendo in grado di dare esecuzione all’ingiunzione, non vi abbia comunque provveduto" (crf. TAR Lazio, sezione I quater, 7 ottobre 2011, n. 7819 e TAR Lombardia, sezione II, 29 aprile 2009, n. 3597, oltre TAR Lazio, sezione I quater, 22 dicembre 2010, n. 38200), laddove, nel caso in specie, si è in una fase ancora prodromica rispetto all’accertamento dell’inottemperanza alla demolizione, oltre alla circostanza che la fattispecie rientra nell’ipotesi normativa disciplinata dall’art. 33/d.P.R. n. 380 del 2001 e cioè di interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità e non in quella disciplinata dall’art. 31/d.P.R. n. 380 del 2001 e cioè di interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, per la quale sarebbe semmai proponibile una simile censura.
4. Per le superiori considerazioni il ricorso va accolto come in motivazione indicato e per l’effetto la determinazione dirigenziale n. 2109 del 1° ottobre 2010 va annullata nella parte in cui ha ingiunto alla ricorrente la demolizione delle opere realizzate sul terrazzo/lavatoio dell’immobile di cui è proprietaria, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti in ordine alla domanda di condono del 28 maggio 2004, mentre per il resto va respinto.
5. Data la soccombenza solo parziale dell’Amministrazione comunale sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come in motivazione indicato e per l’effetto annulla la determinazione dirigenziale n. 2109 del 1° ottobre 2010 nella parte in cui ha ingiunto alla ricorrente la demolizione delle opere realizzate sul terrazzo/lavatoio dell’immobile di cui è proprietaria, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti in ordine alla domanda di condono del 28 maggio 2004, mentre per il resto lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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