Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1) Gli avv.ti Fr.Gr. e An.Sa. adivano il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania.
Premessa la vicenda contenziosa tra il Comune di Taormina, da loro assistito, e il Ministero dell’economia, i ricorrenti rappresentavano che era intervenuto un accordo transattivo in base al quale essi dovevano percepire dal predetto ente, rispettivamente le somme di 185.041,14 euro e 159.588,78 euro; chiedevano, quindi, che, a fronte dell’inerzia mantenuta dal Comune successivamente al predetto accordo, il T.A.R. accertasse l’illegittimità del silenzio e dichiarasse l’obbligo dell’Amministrazione di definire con provvedimento il procedimento del debito fuori bilancio.
2) Con ordinanza collegiale n. 289/2010, il T.A.R. chiedeva al Comune chiarimenti e documenti sull’adozione o meno di provvedimenti ai sensi dell’art. 3 del summenzionato accordo transattivo.
Con sentenza n. 4 ottobre 2010, n. 3981, il T.A.R. accoglieva il ricorso.
Detto giudice rilevava che dall’eseguita istruttoria era risultato che il procedimento non era stato concluso e, pertanto, essendo sostanzialmente incontestata la pretesa sostanziale, tenuto conto dell’accordo transattivo e del fatto che detto procedimento era giunto a uno stato avanzato, in accoglimento del ricorso, nominava come commissario ad acta il segretario del Comune di Fiumefreddo, affinché s’insediasse presso il Comune di Taormina e provvedesse, sotto la sua personale responsabilità, a concludere, entro il termine di giorni sessanta dal suo insediamento, il procedimento già avviato dal Comune medesimo, compiendo tutte le attività e adottando tutti i provvedimenti necessari a liquidare ai ricorrenti quanto ad essi dovuto in base all’accordo transattivo.
3) Il Comune di Taormina ha proposto appello contro la summenzionata sentenza, deducendo le seguenti censure:
A) Violazione di legge, carenza e contraddittorietà della motivazione; inverosimiglianza dei fatti e degli atti presupposti.
Illegittimamente i primi giudici hanno ritenuto inerte il Comune, nonostante esso avesse fornito i chiarimenti richiesti e versato in atti i documenti relativi alla complessa attività svolta.
In tal senso non sarebbe dovuto sfuggire ai primi giudici che gli organi comunali, ciascuno per la propria competenza, si erano adoperati per definire la controversia attraverso la complessa procedura del riconoscimento del debito fuori bilancio, atto questo che presuppone una valutazione discrezionale, di esclusiva competenza del Consiglio comunale, sull’utilità e l’arricchimento della prestazione acquisita dall’Ente, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3, dell’art. 191 del D.Lgs. n. 264/2000.
In particolare, come posto in evidenza dall’appellante, dopo la presa d’atto dell’accordo da parte della Giunta comunale, il Consiglio comunale, nella seduta del 9 febbraio 2010, aveva condizionato l’approvazione della delibera all’acquisizione di ulteriori approfondimenti e integrazioni nonché di documentazione.
Pertanto, nella fattispecie nessun silenzio o inerzia si era concretizzata, tanto è vero che, con provvedimento del 14 ottobre 2010, il Consiglio comunale aveva concluso il procedimento, deliberando di non approvare il debito fuori bilancio, quantificato nell’accordo transattivo del 5 giugno 2008.
B) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 21-bis legge 6 dicembre 1971, n. 1034, comma 2 e successive modifiche, anche in relazione all’art. 112 c.p.c.
Alla stregua del citato art. 21-bis, l’intimazione della conclusione del procedimento andava effettuata nei confronti dell’Amministrazione e, solo se la stessa non avesse adempiuto nel termine di trenta giorni, su istanza di parte, il T.A.R. avrebbe potuto procedere alla nomina, precocemente effettuata, del commissario ad acta.
C) Violazione e falsa applicazione dell’art. 194, comma 1, lettera e), del D.Lgs. n. 267/2000.
Il T.A.R. ha illegittimamente espresso una valutazione sul debito oggetto di riconoscimento nel momento in cui non si è limitato a nominare il commissario ad acta per la conclusione del procedimento, ma lo ha autorizzato a "liquidare ai ricorrenti quanto dovuto in base all’accordo transattivo", con ciò affermando l’esistenza di due situazioni giuridiche, in realtà inesistenti, ovvero il diritto dei ricorrenti al riconoscimento del debito e il correlativo obbligo del Comune a riconoscerlo nella misura indicata nell’atto sottoscritto il 5 giugno 2008.
Poiché alla stregua dell’art. 194, comma 1, lettera e), del D.Lgs. n. 267/2000, in nessun caso il giudice può sostituirsi alla pubblica amministrazione nella valutazione dell’esistenza o meno dei presupposti per la riconoscibilità del debito fuori bilancio, ne consegue che la sentenza è insanabilmente viziata.
4) Gli appellati si sono costituiti in giudizio.
5) Alla camera di consiglio del 19 ottobre 2011, l’appello è stato trattenuto in decisione.
6) L’appello è fondato nei sensi e limiti che qui di seguito si espongono.
7) Il primo motivo d’appello è infondato.
Ad avviso del Collegio, non v’è dubbio che vi sia stata inerzia dell’Amministrazione comunale.
L’accordo transattivo, intervenuto tra le parti, reca la data del 5 giugno 2008, mentre, alla data del 2 novembre di notificazione del ricorso al T.A.R., il Comune, malgrado le "reiterate richieste e formali diffide", come specificato dai ricorrenti nell’atto introduttivo del giudizio, non aveva concluso il procedimento.
Il provvedimento con il quale il Consiglio comunale ha deliberato di non approvare il debito fuori bilancio, quantificato nel summenzionato accordo transattivo, reca la data del 14 ottobre 2010; esso si colloca, quindi, in epoca successiva a quella della sentenza appellata che è del 4 ottobre.
8) Per contro sono fondati il secondo e il terzo motivo di appello.
L’art. 21-bis, comma 2, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come successivamente modificato, dispone che "in caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all’amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l’amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo della stessa".
Come giova precisare, il Consiglio di Stato, con la pronuncia dell’Adunanza plenaria 9 gennaio 2002, n. 1, ha affermato che il giudizio disciplinato dal citato art. 21-bis è diretto esclusivamente ad accertare se il silenzio serbato da una pubblica amministrazione sulla istanza del privato violi o meno l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l’istanza stessa, onde il giudice, anche nei casi in cui il provvedimento esplicito richiesto abbia natura vincolata, non può sostituirsi all’amministrazione in alcuna fase del giudizio, dovendosi limitare, in caso di accoglimento del ricorso, a imporre alla stessa l’obbligo di provvedere sull’istanza entro il termine assegnato, non potendo compiere un accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, indicando all’amministrazione il contenuto del provvedimento da adottare. In altri termini, secondo giurisprudenza assolutamente pacifica (cfr., di recente, C.d.S., Sez. V, 14 aprile 2009, n. 2291), il procedimento speciale sul silenzio, introdotto dall’art. 2 della legge n. 205/2000, è preordinato solo alla declaratoria dell’obbligo di provvedere con esclusione di una deliberazione del merito della controversia, che deve essere riservata al normale giudizio di cognizione, come pure con esclusione della nomina del commissario ad acta che è disposta solo in caso di inadempimento a quanto ordinato con la decisione giurisdizionale. Nè potrebbe invocarsi l’art. 2 della legge n. 241/90 come sostituito dal D.L. n. 35/05 il quale prevede che il giudice possa conoscere della fondatezza della istanza. Invero la giurisprudenza in proposito ha sempre ritenuto che tale facoltà rimane riservata al prudente apprezzamento del giudicante il quale, in particolare, non può sostituirsi alle valutazioni discrezionali della Amministrazione. Ciò è ora ribadito, con espresso riferimento all’esercizio della discrezionalità, dall’art. 31, 3° comma, codice del processo amministrativo (D.Lgs. n. 104/2010).
Nella specie, sia pure a seguito della decisione di primo grado, il Comune si è attivato nel senso di iniziare il procedimento di riconoscimento del debito fuori bilancio, procedimento connotato da ampi margini di discrezionalità.
9) In conclusione, nei sensi e limiti sopra indicati, l’appello è fondato e deve essere accolto con conseguente annullamento in parte qua della sentenza appellata.
Ritiene il Collegio che ogni altro motivo o eccezione possa essere assorbito perché ininfluente e irrilevante ai fini della presente decisione.
Circa le spese e gli altri oneri del doppio grado di giudizio, il Collegio ritiene che sussistano giustificati motivi per compensarli tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie nei sensi e limiti indicati in motivazione il ricorso come in epigrafe proposto dal Comune di Taormina e, per l’effetto, annulla in parte qua la sentenza appellata.
Compensa tra le parti le spese, le competenze e gli onorari dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo, il 19 ottobre 2011, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Guido Salemi, estensore, Pietro Ciani, Alessandro Corbino, Componenti.
Depositata in Segreteria il 2 gennaio 2012.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.