Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La società ricorrente, in proprio e quale Capogruppo mandataria del costituendo Raggruppamento con le imprese S.M.I. – Servizi Manutenzioni Immobiliari s.r.l. (mandante) e Team Service Soc. Cons. a responsabilità limitata (mandante), impugna gli atti indicati in epigrafe, con cui l’A.T.I. costituenda è stata esclusa dalla gara indetta, mediante procedura aperta, dall’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi per l’affidamento del servizio (triennale) di pulizia e sanificazione giornaliera e periodica dei presidi e degli stabilimenti ospedalieri, dei distretti e di tutte le strutture della medesima A.S.L., per aver presentato attestati di sopralluoghi svolti da soggetti in qualità di Delegati del costituendo R.T.I. e non compiuti, invece, dalle singole ditte partecipanti, come asseritamente previsto dagli atti di gara.
Con il presente ricorso si lamenta l’illegittimità degli atti impugnati (di cui si chiede l’annullamento) per i seguenti motivi:
– violazione ed erronea interpretazione del Disciplinare di gara, con particolare riferimento al punto 3, pag. 5, ed al paragrafo "Modalità di svolgimento della gara – Operazioni di gara – 1) Attività preparatoria" (pag.15);
– violazione del chiarimento reso in data 1 febbraio 2011 in risposta al quesito n. 3;
– violazione degli artt. 37 e 243 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006;
– violazione dei principi del giusto procedimento, di concorrenzialità e del "favor partecipationis";
– illogicità della motivazione e travisamento del fatto.
Con il ricorso si chiede, altresì, il risarcimento dei danni subiti dall’A.T.I. ricorrente per effetto dell’illegittima esclusione, con riserva di successiva quantificazione.
Nessuno si è costituito in giudizio per l’Azienda Sanitaria intimata.
A seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente (ordinanza n. 392/2011), alla pubblica udienza del 26 ottobre 2011 la causa, su istanza di parte, è stata trattenuta per la decisione.
Ciò premesso in fatto, il ricorso è fondato e da accogliere, nei termini di seguito indicati.
Il Collegio reputa sicuramente fondata ed assorbente la prima censura formulata nel ricorso.
La Sezione, invero, ha già avuto modo di pronunciarsi su di una fattispecie del tutto analoga con sentenza n. 1880 del 31.10.2011, in cui si afferma che non è motivo di esclusione l’espletamento dei sopralluoghi da parte di soggetti delegati del costituendo R.T.I., quando "la "lex specialis" della procedura aperta in questione (contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’Azienda Sanitaria Locale resistente) non contiene alcuna precisazione con riguardo alle modalità di adempimento dell’obbligo di sopralluogo da parte dei Raggruppamenti Temporanei di Imprese (già costituiti o costituendi), né impone a ciascuna impresa da associare la presentazione delle attestazioni di avvenuto sopralluogo presso le strutture interessate dal servizio oggetto di gara, sicchè il difetto di chiarezza degli atti inditivi impone nel caso di specie un’interpretazione nel senso del "favor partecipationis" (Cfr: Consiglio di Stato, V Sezione, 11 Gennaio 2011, n. 78; 12 Luglio 2010, n. 4474; 9 Dicembre 2008, n. 6057)".
Pertanto (come peraltro già segnalato nell’ordinanza cautelare n. 392/2011), in considerazione della mancanza di una prescrizione espressa nel Disciplinare di gara – quest’ultimo si limitava, infatti, a prescrivere (a pena di esclusione) l’inserimento nel plico relativo alla documentazione amministrativa del "verbale redatto secondo l’allegato fac simile attestante l’avvenuto sopralluogo presso tutte le strutture interessate", con l’indicazione che "nel caso di offerte proposte in R.T.I. … i documenti di cui ai precedenti punti devono essere presentati e/o sottoscritti da parte di tutte le imprese partecipanti al R.T.I…., ciascuna per la propria parte di competenza" – e tenuto conto della nota di chiarimenti del 1 febbraio 2011, n. 6527 (nella quale, in risposta al quesito n. 3, veniva precisato che "in caso di partecipazione in ATI è del tutto indifferente per la Stazione appaltante quale fra i componenti della stessa compia i previsti sopralluoghi; l’importante è che emerga, univocamente, che il soggetto economico, unitariamente considerato, abbia avuto piena ed univoca consapevolezza dei luoghi dove deve svolgersi il servizio aggiudicato, mediante la consegna degli attestati di avvenuto sopralluogo, debitamente compilati", senza operare alcun distinguo tra A.T.I. già costituite ed A.T.I. costituende), è illegittima l’esclusione della costituenda A.T.I. ricorrente avvenuta sul presupposto che i sopralluoghi non sono stati compiuti dalle singole ditte partecipanti al Raggruppamento. E ciò anche in considerazione del fatto che l’A.T.I. predetta, proprio a comprova della piena ed univoca consapevolezza dei luoghi da parte di tutte le Imprese facenti parte del Raggruppamento (inteso quale soggetto economico unitario), ha reso una dichiarazione sottoscritta da ciascuna di esse, da cui risulta l’avvenuta esecuzione dei sopralluoghi per conto delle medesime.
Né a diverse conclusioni può giungersi se si tiene conto dell’ulteriore scritto di chiarimenti del 25 febbraio 2011, con particolare riferimento alla risposta della Stazione appaltante al quesito n. 8, in cui si legge: "si rammenta che nello scritto di chiarimenti n. 1 risposta al quesito n. 3 era stato già chiarito, sia pur con riferimento al sopralluogo tecnico, che solo in caso di imprese associate, quindi di A.T.I. già costituite, sarebbe stato possibile che il sopralluogo stesso venisse compiuto da uno dei componenti l’A.T.I. stessa; risulta pertanto evidente quale atteggiamento la Stazione appaltante ha avuto sin dall’inizio in merito alla questione, per cui si conferma quanto già indicato nel chiarimento pubblicato il 24.02.2006"; ed invero, oltre a non essere ammissibile un chiarimento che interviene successivamente al termine ultimo fissato dal Disciplinare di gara per l’espletamento dei sopralluoghi (ossia le ore 14.00 del giorno 24.2.2011), con esso la Stazione appaltante ha introdotto un elemento di novità rispetto a quanto già chiarito con nota del 1 febbraio 2011, in cui non si indicava la necessità che i prescritti sopralluoghi fossero svolti in maniera diversa a seconda che il Raggruppamento fosse costituito o costituendo, quanto piuttosto che emergesse che il soggetto economico, unitariamente considerato, avesse avuto piena ed univoca consapevolezza dei luoghi.
Stante quanto sopra, il ricorso va accolto nella parte in cui è chiesto l’annullamento degli atti impugnati, perché illegittimi, mentre va disattesa la domanda risarcitoria azionata dall’A.T.I. ricorrente, sia perché non viene data prova dell’esistenza dei danni patrimoniali asseritamente subìti, sia in considerazione del fatto che il Raggruppamento è stato tempestivamente riammesso a partecipare per effetto dell’accoglimento dell’istanza cautelare e la gara è tutt’ora in corso.
In ragione dell’accoglimento parziale, le spese del giudizio vanno dichiarate irripetibili.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie parzialmente, nei sensi indicati in motivazione.
Spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Enrico d’Arpe, Presidente FF
Giuseppe Esposito, Referendario
Simona De Mattia, Referendario, Estensore
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.