Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con Determinazione n. 5 del 31.3.2010 il Responsabile Unico del Procedimento della Comunità Montana del VultureAlto Bradano indiceva un pubblico incanto, per l’affidamento dei servizi e la fornitura di un Piano di comunicazioni per la valorizzazione, promozione e divulgazione del patrimonio archeologico dell’Area PIT VultureAlto Bradano, ed approvava il bando di gara ed il disciplinare di garaCapitolato speciale (entrambi pubblicati in data 8.4.2010);
il bando di gara, il quale recava in epigrafe l’indicazione "(CIG) Codice Identificativo Gara: 046710071B" (cioè del codice di identificazione del procedimento di evidenza pubblica in commento, attribuito dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici al momento del pagamento del contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 da parte dell’Amministrazione resistente e successivamente riportato dalla medesima Amministrazione committente nel bando di gara, come previsto e prescritto dalle apposite Deliberazioni emanate dalla stessa Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici: cfr. art. 3, comma 1, Deliberazione del 26.1.2006; art. 3, comma 2, Deliberazione del 10.1.2007; art. 3, comma 1, Deliberazione del 24.1.2008; art. 3, comma 1, Deliberazione dell’1.3.2009; e art. 3, comma 1, Deliberazione del 15.2.2010), prevedeva: 1) l’importo a base d’asta di 241.666,65 Euro; 2) che le offerte dovevano essere presentate entro il termine perentorio delle ore 12,00 del 14.6.2010; 3) che la prima seduta pubblica, di verifica della documentazione amministrativa, si sarebbe svolta il 23.6.2010;
il disciplinare di garaCapitolato speciale, il quale parimenti recava in epigrafe l’indicazione "(CIG) Codice Identificativo Gara: 046710071B", per quel che interessa ai fini della decisione della presente controversia, prevedeva: 1) come requisiti di ammissione, oltre a quelli di ordine generale ex art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006, l’aver svolta l’attività di comunicazione da almeno 10 anni e l’aver realizzato interventi di comunicazione a copertura nazionale; 2) il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai seguenti elementi di valutazione: a) "Offerta TecnicaProposta" (con riferimento al quale venivano indicati i criteri motivazionali "Qualità, Carattere estetico e funzionale, Valore tecnico, Rispondenza tecnica alle specifiche richieste ecc." ed i seguenti sub elementi di valutazione: "analisi dello scenario attualmente in essere nel territorio", "individuazione degli obiettivi", "definizione delle strategie", "target di riferimento" e "strumenti/mezzi che si intenderanno utilizzare (Piano media)"), per il quale potevano essere attribuiti massimo 60 punti (ma la lex specialis di gara non indicava alcun subpunteggio con riferimento ai predetti subelementi di valutazione); b) "Tempi di realizzazione" (i quali non potevano essere superiori a 120 giorni ed inferiori a 60 giorni), per il quale potevano essere attribuiti massimo 20 punti; c) "Prezzo" (il quale, a pena di esclusione, non poteva essere formulato in aumento rispetto al prezzo a base d’asta di 241.666,65 Euro e/o con ribasso superiore al 5% di tale importo a base di gara), per il quale potevano essere attribuiti massimo 15 punti, sulla base di un’apposita formula matematica; d) "Aziende con certificazione di qualità", per il quale potevano essere attribuiti massimo 5 punti; 3) che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata anche in presenza di una sola offerta valida, come previsto dall’art. 69 R.D. n. 827/1924; 4) che l’offerta tecnica doveva essere integrata con proposte specifiche o schede tecniche o studi di fattibilità; 5) l’Amministrazione committente si riservava di affidare alla ditta aggiudicataria, entro 90 giorni dalla data di stipulazione del contratto d’appalto, "ulteriori forniture alle stesse condizioni della fornitura principale, per cui la ditta aggiudicataria" era "vincolata a praticare per tale durata gli stessi prezzi per gli ulteriori eventuali quantitativi"; 6) per tutto quanto non previsto venivano fatto rinvio alle "disposizioni contenute nel D.Lgv.o n. 163/2006 e successive modificazioni ed integrazioni", alle "disposizioni del Codice Civile" ed alle "altre leggi e regolamenti vigenti in materia, in quanto applicabili"; 7) che il plico, sigillato e controfirmato sui lembi di chiusura, doveva contenere: a) la seguente documentazione amministrativa: copia del presente disciplinare di garaCapitolato speciale, timbrata e siglata in ogni pagina e sottoscritta in calce in segno di accettazione; certificato di iscrizione alla CCIAA, che poteva essere sostituito da dichiarazione sostitutiva; certificato della Cancelleria del Tribunale Fallimentare, che poteva essere sostituito da dichiarazione sostitutiva; certificati del Casellario giudiziale (del titolare, in caso di ditta individuale; dei soci, in caso di società di persone; dei soci accomandatari, in casi di società in accomandita; di tutti gli amministratori con poteri di rappresentanza, in caso di società di capitali); e dichiarazione sostitutiva, relativa al possesso dei requisiti di ammissione alla gara in commento); b) una busta, anch’essa sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura, contenente: l’offerta tecnica, costituita, a pena di esclusione, dai seguenti subelementi: "analisi dello scenario attualmente in essere nel territorio", "individuazione degli obiettivi", "definizione delle strategie", "target di riferimento" e "strumenti/mezzi che si intenderanno utilizzare (Piano media)"; dichiarazione sostitutiva, di presa visione di tutte le circostanze attinenti all’appalto; e cauzione provvisoria, pari al 2% dell’importo a base di gara; c) un’altra busta, contenente l’offerta economica; 8) che il "mancato rispetto delle modalità di partecipazione alla gara" avrebbe comportato "l’esclusione dalla stessa"; 9) che "la mancanza della sottoscrizione e dell’oggetto della fornitura" avrebbe comportato "la nullità dell’offerta";
entro il predetto termine perentorio delle ore 12,00 del 14.6.2010 presentavano l’offerta 25 concorrenti, tra cui l’ATI ricorrente e le attuali controinteressate D.S. S.r.l. e P.B. S.r.l.;
nella prima seduta pubblica del 23.6.2010, di verifica della documentazione amministrativa: 1) alcuni concorrenti chiedevano alla Commissione giudicatrice di escludere dalla gara i 14 concorrenti, tra i quali vi erano anche le attuali controinteressate D.S. S.r.l. (al riguardo va evidenziato che tale ricorrente viene identificato tre volte nel verbale della prima seduta sempre come concorrente singolo e non come mandataria di un’ATI) e P.B. S.r.l., che non avevano pagato il contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 entro il termine perentorio di presentazione delle offerte; 2) mentre tali 14 concorrenti: a) facevano presente che la lex specialis di gara non prevedeva espressamente la sanzione dell’esclusione per il mancato pagamento, entro il termine perentorio di presentazione delle offerte, il contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 e non indicava anche l’importo di tale contributo, da pagare all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici; b) pertanto chiedevano alla Commissione giudicatrice di poter sanare tale inadempienza, richiamando a sostegno di tale istanza la Sentenza C.d.S. Sez. VI n. 3141 del 21.5.2009; 3) la Commissione giudicatrice accoglieva tale istanza, concedendo ai suddetti 14 concorrenti il termine del 5.7.2010, per sanare tale inadempienza ed evitare la sanzione dell’esclusione dalla gara (cfr. verbale n. 1 del 23.6.2010) (tale decisione veniva anche formalmente comunicata all’ATI ricorrente con raccomandata Responsabile Unico del Procedimento prot. 24.6.2010);
nella successiva seduta pubblica dell’8.7.2010, cioè dopo che i predetti 14 concorrenti avevano provveduto a versare entro il 5.7.2010 il contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 (precisamente il pagamento di tale contributo era stato effettuato in data 29.6.2010 dalla controinteressata D.S. S.r.l. ed in data 30.6.2010 dalla controinteressata P.B. S.r.l.) la Commissione giudicatrice procedeva alla verifica della documentazione amministrativa ed ammetteva al prosieguo della gara 19 concorrenti, mentre 6 concorrenti (tra i quali ve ne erano 2, che avevano pagato il contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 dopo il termine perentorio di presentazione delle offerte) venivano esclusi dal procedimento per altri motivi, diversi dal pagamento del contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 (cfr. verbali n. 2 dell’8.7.2010, nel quale la controinteressata D.S. S.r.l. viene citata quattro volte sempre come concorrente singolo e non come mandataria di un’ATI, e n. 3 del 12.7.2010);
nella seduta segreta del 12.7.2010 la Commissione giudicatrice prestabiliva (illegittimamente, violando l’art. 83, comma 4, D.Lg.vo 163/2006) i seguenti subpunteggi dell’elemento di valutazione "Offerta TecnicaProposta" (per il quale il bando di gara stabiliva che potevano essere attribuiti massimo 60 punti, senza però indicare alcun subpunteggio per i subelementi di valutazione): massimo 2 punti per il subelemento "analisi dello scenario attualmente in essere nel territorio"; massimo 2 punti per il subelemento "individuazione degli obiettivi"; massimo 20 punti per il subelemento "definizione delle strategie"; massimo 6 punti per il subelemento "target di riferimento"; e massimo 30 punti per il subelemento "strumenti/mezzi che si intenderanno utilizzare (Piano media)" (cfr. verbale n. 4 del 12.7.2010, nel quale la controinteressata D.S. S.r.l. viene citata una volta sempre come concorrente singolo e non come mandataria di un’ATI);
nella sedute segrete del 14.7.2010 e del 15.7.2010 la Commissione giudicatrice attribuiva con riferimento all’elemento "Offerta TecnicaProposta" i seguenti punteggi: a) il punteggio massimo di 2 punti sia all’ATI ricorrente che alle controinteressate D.S. S.r.l. e P.B. S.r.l. per il subelemento "analisi dello scenario attualmente in essere nel territorio"; b) il punteggio massimo di 2 punti sia all’ATI ricorrente che alle controinteressate D.S. S.r.l. e P.B. S.r.l. per il subelemento "individuazione degli obiettivi"; c) il medesimo punteggio di 15 punti alle controinteressate D.S. S.r.l. e P.B. S.r.l. ed il punteggio di 10 punti all’ATI ricorrente per il subelemento "definizione delle strategie"; d) il punteggio massimo di 6 punti sia all’ATI ricorrente che alle controinteressate D.S. S.r.l. e P.B. S.r.l. per il subelemento "target di riferimento"; e) il punteggio massimo di 25 punti alla controinteressata D.S. S.r.l., il punteggio di 23 punti alla controinteressata P.B. S.r.l. ed il punteggio di 20 punti all’ATI ricorrente per il subelemento "strumenti/mezzi che si intenderanno utilizzare (Piano media)" (cfr. verbali n. 5 del 14.7.2010, nel quale la controinteressata D.S. S.r.l. viene citata una volta sempre come concorrente singolo e non come mandataria di un’ATI, e n. 6 del 15.7.2010, nel quale la controinteressata D.S. S.r.l. viene citata due volte sempre come concorrente singolo e non come mandataria di un’ATI);
nella seduta pubblica del 19.7.2010 la Commissione giudicatrice: 1) rendeva noti i punteggi, assegnati con riferimento all’elemento "Offerta TecnicaProposta"; 2) attribuiva il punteggio massimo di 20 punti sia all’ATI ricorrente che alle controinteressate D.S. S.r.l. e P.B. S.r.l. per l’elemento di valutazione "Tempi di realizzazione"; 3) assegnava il punteggio massimo di 15 punti sia all’ATI ricorrente che alle controinteressate D.S. S.r.l. e P.B. S.r.l. per l’elemento di valutazione "Prezzo"; 4) attribuiva il punteggio massimo di 5 punti sia all’ATI ricorrente che alle controinteressate D.S. S.r.l. e P.B. S.r.l. per l’elemento di valutazione "Aziende con certificazione di qualità"; 5) stilava la seguente graduatoria finale, che vedeva collocati: al primo posto la controinteressata D.S. S.r.l. con il punteggio complessivo di 90 punti; al secondo posto la controinteressata P.B. S.r.l. con il punteggio complessivo di 88 punti; al terzo posto l’ATI ricorrente con il punteggio complessivo 80 punti (cfr. verbale n. 7 del 19.7.2010, nel quale la controinteressata D.S. S.r.l. viene citata due volte sempre come concorrente singolo e non come mandataria di un’ATI);
con Determinazione n. 16 del 20.7.2010 il Responsabile Unico del Procedimento della Comunità Montana del VultureAlto Bradano approvava tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed emanava l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore della D.S. S.r.l. del pubblico incanto di cui è causa (tale Determinazione veniva notificata alla ricorrente in data 26.7.2010 mediante nota Responsabile Unico del Procedimento prot. 2466 del 21.7.2010);
con nota ex art. 243 bis D.Lg.vo n. 163/2010 del 26.7.2010 (ricevuta dall’Amministrazione resistente il 2.8.2010) la ricorrente ha chiesto alla stazione appaltante di annullare il suddetto atto di aggiudicazione provvisoria e di emanare il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in esame in favore dell’ATI ricorrente, evidenziando che le prime due ditte classificate dovevano essere escluse, perché non avevano pagato il contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 entro il termine perentorio di presentazione delle offerte;
con raccomandata del 25.8.2010 (ricevuta dalla ricorrente il 27.8.2010) il Responsabile Unico del Procedimento della Comunità Montana del VultureAlto Bradano respingeva la predetta istanza di autotutela, richiamando la Sentenza C.d.S. Sez. VI n. 3141 del 21.5.2009;
tale Determinazione Responsabile Unico Procedimento Comunità Montana VultureAlto Bradano n. 16 del 20.7.2010, unitamente ai verbali Commissione giudicatrice n. 1 del 23.6.2010, n. 2 dell’8.7.2010 e n. 7 del 19.7.2010, è stata impugnata con il presente ricorso (notificato il 25.8/1.9.2010 alla Comunità Montana VultureAlto Bradano, alla D.S. S.r.l. ed alla P.B. S.r.l.), deducendo la violazione dell’art. 1, commi 65 e 67, L. n. 266/2005, dell’art. 3 della Deliberazione Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici del 26.1.2006, dell’art. 25, comma 1, lett. c), L. n. 62/2005, degli artt. 6, 7 e 8 D.Lg.vo n. 163/2006, dell’art. 243 bis D.Lg.vo n. 163/2010 (tale censura risulta infondata soltanto nella parte in cui viene dedotta l’omissione della stazione appaltante, in quanto il Responsabile Unico del Procedimento con nota 25/27.8.2010 ha risposto all’istanza art. 243 bis D.Lg.vo n. 163/2010, ma il Responsabile Unico del Procedimento non ha rispettato il termine di 15 giorni, prescritto dal comma 4 dello stesso art. 243 bis D.Lg.vo n. 163/2010, per cui il Collegio ne terrà conto ai fini della decisione delle spese di giudizio), del principio della par condicio dei partecipanti ad un procedimento di evidenza pubblica e l’eccesso di potere per travisamento dei fatti (per quanto riguarda quest’ultima censura la ricorrente ha dedotto che la controinteressata ed aggiudicataria D.S. S.r.l. aveva partecipato alla gara in ATI, mentre l’impugnato atto di aggiudicazione provvisoria era stato emanato soltanto in favore dell’impresa singola D.S. S.r.l.);
si è costituita in giudizio la Comunità Montana VultureAlto Bradano, la quale ha sostenuto l’infondatezza del ricorso;
a seguito di istanza di accesso del 6.9.2010, in data 16.9.2010 l’ATI ricorrente veniva a conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva Responsabile Unico Procedimento Comunità Montana VultureAlto Bradano n. 21 del 14.9.2010, con il quale veniva specificato che: 1) l’aggiudicatario dell’appalto in commento era l’ATI D.S. S.r.l. (mandataria)Sig. M.A. (giornalista mandante) e che per mero errore materiale nell’atto di aggiudicazione provvisoria era stata indicata soltanto la D.S. S.r.l. (più precisamente va, però, evidenziato, che in tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, la predetta controinteressata D.S. S.r.l. viene sempre identificata come concorrente singolo e non come mandataria di un’ATI); 2) l’ATI aggiudicataria aveva presentato tutti gli atti necessari, per addivenire all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto;
pertanto, tale provvedimento di aggiudicazione definitiva Responsabile Unico Procedimento Comunità Montana VultureAlto Bradano n. 21 del 14.9.2010 veniva impugnato con atto di motivi aggiunti (notificato il 6.10.2010, oltre che all’Amministrazione resistente ed alla P.B. S.r.l., anche alla D.S. S.r.l., nella qualità di mandataria dell’ATI D.S. S.r.l.Sig. M.A.), deducendo, oltre ai motivi già articolati nel ricorso principale, la violazione dell’art. 79 D.Lg.vo n. 163/2006 (per la mancata comunicazione alla ricorrente del provvedimento di aggiudicazione definitiva: tale censura risulta inammissibile per difetto di interesse, in quanto il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato comunque impugnato entro il termine decadenziale di 30 giorni di cui all’art. 120, comma 5, All. D.Lgv.o n. 104/2010) e dell’art. 37, commi 4 e 8, D.Lg.vo n. 163/2006 (in quanto dall’accesso agli atti di gara, effettuato dalla ricorrente in data 16.9.2010 era emerso che in sede di gara la D.S. S.r.l. ed il giornalista Sig. M.A. avevano congiuntamente dichiarato che, in caso di aggiudicazione, avrebbero costituito un’ATI con mandataria la D.S. S.r.l., ma l’offerta economica era stata sottoscritta soltanto dalla D.S. S.r.l. ed inoltre non erano state indicate le parti dell’appalto, che sarebbero state eseguite dai due soggetti facenti parte della costituenda ATI: tale indicazione è stata specificata soltanto dopo l’aggiudicazione con l’atto costitutivo dell’ATI dell’1.9.2010);
con Ordinanza n. 310 del 3.11.2010 questo Tribunale accoglieva l’istanza di provvedimento cautelare.
All’Udienza Pubblica del 16.12.2010 il difensore della Comunità Montana VultureAlto Bradano chiedeva di depositare il provvedimento, emanato soltanto il 14.12.2010 (cioè soltanto due giorni prima dell’Udienza Pubblica conclusiva del giudizio), con il quale l’Amministrazione resistente aveva "revocato" la gara in commento, ma a tale deposito si opponeva il difensore della società ricorrente, per cui il Collegio ai sensi dell’art. 54 All. 1 D.Lg.vo n. 104/2010 disponeva la mancata acquisizione del suddetto provvedimento di "revoca"; indi, il ricorso in epigrafe passava in decisione.
Motivi della decisione
In via preliminare, va precisato che: 1) la notifica del ricorso principale soltanto alla D.S. S.r.l. risulta scusabile, in quanto in tutti gli atti, impugnati con il ricorso principale, cioè nei verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, e nell’atto di aggiudicazione provvisoria, la predetta controinteressata D.S. S.r.l. viene sempre identificata come concorrente singolo e non come mandataria di un’ATI, mentre la circostanza che l’aggiudicataria aveva partecipato alla gara in commento in ATI è emersa solo dopo la conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva e durante l’accesso agli atti di gara, effettuato il 16.9.2010; 2) risulta legittima la notifica dell’atto di motivi aggiunti, con il quale è stato impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, alla D.S. S.r.l., nella qualità di mandataria dell’ATI D.S. S.r.l.Sig. M.A., in quanto al momento della notifica dell’atto di motivi aggiunti (cioè il 6.10.2010) l’ATI controinteressata si era già formalmente costituita in data 1.9.2010 (cfr. l’atto costitutivo dell’ATI D.S. S.r.l.Sig. M.A. dell’1.9.2010), per cui da quest’ultima data il giornalista mandante Sig. M.A. ai sensi dell’art. 37, comma 16, D.Lgv.o n. 163/2006 aveva conferito la rappresentanza processuale dell’ATI alla mandataria D.S. S.r.l.; 3) quest’ultima notifica sana anche l’erronea notifica del ricorso principale, notificato soltanto alla D.S. S.r.l.; 4) l’atto di motivi aggiunti è stato notificato sia presso la sede della Comunità Montana VultureAlto Bradano che presso il domicilio del procuratore dell’Amministrazione resistente nel presente giudizio (comunque, la costituzione in giudizio della Comunità Montana VultureAlto Bradano sana ogni eventuale irregolarità); 5) poiché all’Udienza Pubblica del 16.12.2010 il difensore della società ricorrente si è opposto al deposito, chiesto dal difensore della Comunità Montana VultureAlto Bradano, del provvedimento, emanato soltanto il 14.12.2010 (cioè soltanto due giorni prima dell’Udienza Pubblica conclusiva del giudizio), con il quale l’Amministrazione resistente aveva "revocato" la gara in commento, il Collegio ai sensi dell’art. 54 All. 1 D.Lg.vo n. 104/2010 non ha potuto far altro che disporre la mancata acquisizione del suddetto provvedimento di "revoca", per cui nel presente giudizio non può tenersi conto (e, conseguentemente, nella specie non può essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso in commento per sopravvenuta carenza di interesse) di quest’ultimo provvedimento, che molto probabilmente sarà impugnato dalla società ricorrente dinanzi a questo TAR con autonomo ricorso.
Nel merito il ricorso principale risulta fondato e pertanto va accolto, attesocchè: 1) l’art. 1, comma 65, L. n. 266/2005 (cd. Legge Finanziaria per l’anno 2006) ha stabilito che la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, la Commissione di Vigilanza sui fondi pensione e l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici "sono finanziate dal mercato di competenza", "secondo modalità ed entità di contribuzione, determinate con propria deliberazione da ciascuna Autorità, nel rispetto dei limiti massimi previsti per legge, versate direttamente alle medesime Autorità", con la puntualizzazione che tali deliberazione dovevano essere sottoposte al Presidente del Consiglio dei Ministri per l’approvazione entro 20 giorni, decorsi i quali, senza che siano state formulate osservazioni, sarebbero diventate esecutive; 2) con specifico riferimento all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici il comma 67 dello stesso art. 1 L. n. 266/2005 specificava che tale Autorità "determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche", precisando che "in via transitoria, per l’anno 2006, nelle more dell’attivazione delle modalità di finanziamento previste dal presente comma, le risorse per il funzionamento dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici sono integrate, a titolo di anticipazione, con il contributo di 3,5 milioni di euro"; 3) con Deliberazione del 26.1.2006 l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici statuiva che il predetto contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005, determinato in modo variabile a secondo dell’importo a base di gara, doveva essere pagato sia dalle stazioni appaltanti che dagli operatori economici che intendevano partecipare alle procedure di scelta del contraente, con la puntualizzazione che: a) le stazioni appaltanti dovevano pagare tale contributo "all’atto dell’attivazione delle procedure di scelta del contraente ed in seguito al pagamento del contributo da parte della stazione appaltante l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici attribuiva un "codice di identificazione del procedimento di selezione del contraente", che doveva "essere riportato nell’avviso pubblico, nella lettera di invito o nella richiesta di offerta comunque denominata"; b) mentre gli operatori economici, che intendevano partecipare alla procedura di scelta del contraente, già contrassegnata con il Codice Identificativo Gara (CIG), dovevano assolvere al pagamento di tale contributo (secondo le istruzioni operative indicate dal sito informatico dell’Autorità), "quale condizione di ammissibilità alla procedura di selezione del contraente", ed erano "tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione", con l’espressa puntualizzazione che "la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara" (cfr. artt. 1, 2 e 3 Deliberazione del 26.1.2006; al riguardo va pure evidenziato che l’art. 5 di tale Deliberazione del 26.1.2006 precisava che nelle more dell’attivazione delle procedure telematiche di riscossione del contributo poteva essere pagato in favore dell’Autorità presso la Tesoreria provinciale dello Stato territorialmente competente e che in sede di prima applicazione e fino all’attivazione delle procedure di attribuzione del Codice Identificativo Gara (CIG) le stazioni appaltanti dovevano versare il contributo entro 30 giorni dall’attivazione di ciascuna procedura di selezione del contraente); 4) intanto con l’art. 25 L. n. 62/2005 il Parlamento aveva delegato il Governo a recepire le Direttive Comunitarie nn. 17 e 18 del 2004, prevedendo al comma 1, lett. c), il principio e/o criterio direttivo di estendere il potere di vigilanza dell’Autorità anche agli appalti pubblici di servizi e forniture, principio e/o criterio direttivo poi attuato con gli artt. 6, 7 e 8 del D.Lg.vo n. 163/2006, i quali hanno ridenominato l’Autorità in "Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture", per cui dopo l’entrata in vigore del D.Lg.vo n. 163/2006 il pagamento del contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 è divenuto obbligatorio anche per i procedimenti di evidenza pubblica, relativi agli appalti pubblici di servizi e forniture (cfr. successive Deliberazioni dell’Autorità del 10.1.2007, del 24.1.2008, dell’1.3.2009 e del 15.2.2010, le quali hanno reiterato le medesime disposizioni normative già statuite dalla prima Deliberazione del 26.1.2006: cfr. artt. 1, 2 e 3 Deliberazione del 10.1.2007; artt. 1, 2 e 3 Deliberazione del 24.1.2008; artt. 1, 2 e 3 Deliberazione dell’1.3.2009; e artt. 1, 2, 3 e 4 Deliberazione del 15.2.2010); 5) dalla normativa sopra esposta si evince chiaramente che l’obbligo da parte degli operatori economici, che intendono partecipare alla procedura di scelta del contraente, del pagamento del contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 assume la configurazione di una "condizione di ammissibilità dell’offerta", cioè la mancata dimostrazione, al momento della presentazione dell’offerta, dell’avvenuto versamento del predetto contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, per cui tale omissione non può essere sanata dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte; 6) conseguentemente, poiché la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla vigente normativa (costituisce un’attività amministrativa di tipo vincolato e non discrezionale), non assume alcun rilievo la circostanza che tale ipotesi di esclusione dalla gara non sia prevista dalla lex specialis di gara, attesocchè in forza di un principio unanimemente riconosciuto le disposizioni della lex specialis devono ritenersi integrate dalle norme di legge cd. autoesecutive (cioè quelle norme legislative, che non abbisognano per la loro applicazione dell’emanazione di altre disposizioni normative di dettaglio), per cui il predetto obbligo previsto dall’art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 deve considerarsi inserito nella lex specialis, anche se non è dalla stessa espressamente previsto; 7) il richiamo della Commissione giudicatrice alla Sentenza C.d.S. Sez. VI n. 3141 del 21.5.2009 non risulta pertinente, in quanto la fattispecie, oggetto di quel giudizio, si riferiva ad una procedura di evidenza pubblica, indetta nell’anno 2006 (cioè in un periodo, che nonostante l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici avesse già emanato la Deliberazione del 26.1.2006, era stato qualificato dallo stesso art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 come "transitorio" e durante il quale l’Autorità non aveva ancora attivato le procedure telematiche di riscossione del contributo e, soprattutto, le procedure di attribuzione del Codice Identificativo Gara (CIG), il quale doveva obbligatoriamente "essere riportato nell’avviso pubblico, nella lettera di invito o nella richiesta di offerta comunque denominata"), in cui addirittura la stazione appaltante (precisamente la Fondazione ENPAM), riteneva di non essere assoggettata alla normativa in materia di appalti pubblici (ma erroneamente, in quanto l’ENPAM è un organismo di diritto pubblico) ed aveva espressamente escluso nel bando di gara che le imprese dovessero pagare il contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 e tali inconvenienti avevano determinato che soltanto l’impresa, classificatasi al 27° posto, aveva pagato il contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005, ma tale Sentenza C.d.S. Sez. VI n. 3141 del 21.5.2009 ha al contempo precisato che il pagamento del contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 costituiva "condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche" ed ha statuito che tale contributo era dovuto anche per l’anno 2006, ma la sanzione "dell’esclusione automatica delle offerte, prive del pagamento del contributo" doveva ritenersi operante solo dall’anno 2007, cioè da quando poteva sicuramente ritenersi che l’attuazione del citato art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 fosse entrata "a regime"; 8) comunque, nel pubblico incanto in commento, indetto nell’anno 2010, non si è verificato alcuno dei suddetti inconvenienti, ma al contrario va rilevato che sia il bando di gara che il disciplinare di garaCapitolato speciale recavano in epigrafe l’indicazione "(CIG) Codice Identificativo Gara: 046710071B", cioè del codice di identificazione del procedimento di evidenza pubblica in commento, attribuito dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici al momento del pagamento del contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 da parte dell’Amministrazione resistente e successivamente riportato dalla medesima Amministrazione committente nella lex specialis di gara, come previsto e prescritto dalle apposite Deliberazioni emanate dalla stessa Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (cfr. art. 3, comma 1, Deliberazione del 26.1.2006; art. 3, comma 2, Deliberazione del 10.1.2007; art. 3, comma 1, Deliberazione del 24.1.2008; art. 3, comma 1, Deliberazione dell’1.3.2009; e art. 3, comma 1, Deliberazione del 15.2.2010), per cui deve ritenersi che l’indicazione del Codice Identificativo Gara consentiva agevolmente ai concorrenti di assolvere al pagamento del contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 entro il termine perentorio di presentazione delle offerte. Risulta fondato pure la censura relativa alla violazione dell’art. 37, commi 4 e 8, D.gv.o n. 163/2006, dedotta con l’atto di motivi aggiunti, in quanto: a) dalla documentazione acquisita in giudizio risulta che in sede di gara la D.S. S.r.l. ed il giornalista Sig. M.A. avevano congiuntamente dichiarato che, in caso di aggiudicazione, avrebbero costituito un’ATI con mandataria la D.S. S.r.l., ma l’offerta economica era stata sottoscritta soltanto dalla D.S. S.r.l. ed inoltre non erano state indicate le parti dell’appalto, che sarebbero state eseguite dai due soggetti facenti parte della costituenda ATI (tale indicazione è stata specificata soltanto dopo l’aggiudicazione con l’atto costitutivo dell’ATI dell’1.9.2010 nel seguente modo: "D.S. S.r.l. 95,65%: progetto di comunicazione, individuazione della fascia di clientela destinataria dei messaggi di comunicazione, progettazione e realizzazione dei banner di comunicazione e dei siti internet e realizzazione di documentazione promozionale; giornalista Sig. M.A. 4,35%: individuazione e coordinamento dei mezzi di comunicazione di massa); b) pertanto risultano violati sia l’art. 37, comma 8, D.Lg.vo n. 163/2006 (perché ai sensi di tale norma se l’offerta è formulata da un’ATI costituenda, deve essere sottoscritta da tutti soggetti facenti parte della costituenda ATI, in quanto, poiché l’ATI non si è ancora costituita, l’obbligazione contrattuale nei confronti della stazione appaltante può essere validamente assunta soltanto con la sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i componenti della costituenda ATI; mentre nella specie l’offerta economica è stata firmata soltanto dal soggetto designato mandatario), sia l’art. 37, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, tenuto conto che la doverosità della prescritta indicazione delle parti dell’appalto, risponde all’interesse di natura sostanziale e di carattere essenziale della Pubblica Amministrazione di permettere alla stazione appaltante di verificare il possesso da parte di tutte le imprese facenti parte di un’ATI dei requisiti di ammissione alla gara in relazione alle singole quote di partecipazione all’ATI e di assicurare l’effettiva corrispondenza sostanziale tra quota di qualificazione, tra quota di partecipazione all’ATI e quota di esecuzione dell’appalto, per cui tale omissione va sanzionata con l’esclusione dalla gara.
A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso principale e dell’atto di motivi aggiunti e per l’effetto l’annullamento delle impugnate Determinazioni Responsabile Unico Procedimento Comunità Montana VultureAlto Bradano n. 16 del 20.7.2010 e n. 21 del 14.9.2010, l’esclusione dalla gara di tutti i concorrenti, che non avevano pagato il contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 prima della scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte, tra cui la controinteressata ATI D.S. S.r.l.Sig. M.A. (classificatasi al primo posto) e la controinteressata P.B. S.r.l. (collocatasi al secondo posto), e l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI ricorrente, classificatasi al terzo posto, la quale, ai fini dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e della stipula del contratto di appalto, dovrà prima dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione alla gara.
Ai sensi degli artt. 91 e 92, comma 2, C.P.C. la Comunità Montana VultureAlto Bradano va condannata al pagamento delle spese di lite, liquidate in dispositivo, mentre sussistono giusti motivi per disporre nei confronti delle controinteressate D.S. S.r.l. (nella qualità di mandataria dell’ATI D.S. S.r.l.Sig. M.A.) e P.B. S.r.l. la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
accoglie il ricorso principale e l’atto di motivi aggiunti e per l’effetto annulla le Determinazioni Responsabile Unico Procedimento Comunità Montana VultureAlto Bradano n. 16 del 20.7.2010 e n. 21 del 14.9.2010, da cui discende l’esclusione dalla gara di tutti i concorrenti, che non avevano pagato il contributo ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005 prima della scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte, tra cui la controinteressata ATI D.S. S.r.l.Sig. M.A. (classificatasi al primo posto) e la controinteressata P.B. S.r.l. (collocatasi al secondo posto), e conseguentemente l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI ricorrente, classificatasi al terzo posto.
Condanna la Comunità Montana VultureAlto Bradano al pagamento in favore della società ricorrente delle spese di giudizio, che vengono liquidate in Euro 2.500,00 oltre IVA e CPA (tenuto conto della circostanza che con l’Ordinanza cautelare n. 310 del 3.11.2010 questo Tribunale ha già condannato l’Amministrazione resistente al pagamento in favore della Cooperativa ricorrente della somma di 500,00 Euro oltre IVA, CPA e spese a titolo di Contributo Unificato); spese compensate nei confronti delle controinteressate D.S. S.r.l. (nella qualità di mandataria dell’ATI D.S. S.r.l.Sig. M.A.) e P.B. S.r.l..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Ferone, Presidente FF
Giancarlo Pennetti, Consigliere
Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore
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