Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato il 4 agosto 2009, la F. S.r.l. ha premesso che un RTI formato dalla mandataria "E.C.L.S. S.a.s." e dalla mandante "R.A.C. S.r.l." era riuscito vincitore della gara indetta, come da bando 23 dicembre 2003, dal Comune di Foppolo per affidare in concessione il recupero, il completamento funzionale e la gestione di una piscina; che il medesimo RTI aveva concluso con il Comune il relativo contratto di appalto, atto 11 febbraio 2005 repertorio n°225 del Segretario comunale; assumeva sempre la F. di essere la società di progetto che le due associate avrebbero, a norma del citato contratto, dovuto costituire, e quindi di avere titolo per la gestione della piscina medesima; assumeva ancora la F., che, in dedotta violazione del contratto stesso, il Comune aveva, con delibera di Giunta 22 dicembre 2006 n°110, affidato la gestione della piscina in parola ad altro soggetto; che pertanto il Comune si era reso inadempiente nei suoi confronti. Concludeva quindi per l’accertamento dell’inadempimento stesso e per la condanna del Comune alla somma di giustizia, indicata in Euro 254.400 a titolo di mancati guadagni per gli esercizi 2008 e 2009; in ulteriori Euro 127.200 per ogni ulteriore anno di mancato affidamento.
Con memorie 21 maggio e 11 novembre 2010, la ricorrente ribadiva le proprie ragioni.
In esito all’udienza del giorno 27 maggio 2010 la Sezione, come da propria ordinanza 10 giugno 2010 n°119, disponeva istruttoria con richiesta di una relazione sui fatti di causa al Comune, inizialmente non costituito, il quale ottemperava depositandola il 20 ottobre 2010; l’ente intimato si costituiva poi formalmente in causa con atto 1 dicembre 2010.
All’udienza del giorno 2 dicembre 2010, fissata su istanza di rinvio presentata dal difensore della ricorrente alla precedente udienza del giorno 28 ottobre 2010, previa discussione cui entrambe partecipavano, le parti costituite concludevano così come in epigrafe; la Sezione tratteneva infine la causa in decisione e la decideva come da dispositivo 2 dicembre 2010 n°36.
Motivi della decisione
1. Va anzitutto disattesa l’eccezione preliminare di difetto di giurisdizione, come si è detto espressamente proposta dal Comune intimato in sede di discussione all’udienza pubblica del 2 dicembre 2010. La norma dell’art. 33 del d. lgs. 31 marzo 1998 n°80, nel testo risultante dopo la nota sentenza C. Cost. 6 luglio 2004 n°204, devolveva infatti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie "in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi". La norma è stata abrogata con decorrenza dal 16 settembre 2010 per effetto dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo ai sensi degli articoli 2 del d. lgs. 2 luglio 2010 n°104 e allegato 4 al codice stesso, art. 4 n°20; era quindi in vigore alla data del 4 agosto 2009, di notificazione del ricorso introduttivo, e permane applicabile alla fattispecie ai sensi dell’espresso disposto dell’art. 5 c.p.c.; solo per completezza va però ricordato che l’art. 133 comma 1 lettera c) c.p.a. dispone in modo identico. Come chiarito poi dalla giurisprudenza, fra le controversie in materia di concessioni di pubblici servizi devolute alla giurisdizione esclusiva si ricomprendevano, e tuttora si ricomprendono, in particolare quelle relative ad asseriti inadempimenti del contratto di concessione: in tal senso, per tutte C.d.S. sez. V 15 novembre 2010 n°8040, relativa ad un caso identico, di gestione di un impianto natatorio comunale, nonché Cass. civ. S.U. 26 novembre 2008 n°28166.
2. Ciò premesso, nel caso di specie va anzitutto osservato che a fondamento delle proprie domande nei confronti del Comune la ricorrente F. pone un contratto qualificabile come concessione di servizio pubblico in senso proprio. Afferma infatti di avere stipulato con il Comune medesimo un accordo, in forza del quale, in sintesi estrema, essa avrebbe dovuto realizzare una piscina comunale, averne per un certo periodo di tempo la "gestione" e ricavarne un utile (cfr. in particolare ricorso introduttivo, p. 4 Par. 17 e p. 5 Par. 21): secondo logica, allude quindi ad un rapporto trilaterale, nel quale avrebbe ricevuto dal Comune la disponibilità dell’impianto in cambio dei costi di realizzazione da lei sopportati e di un canone annuo, avrebbe incassato dal pubblico degli utenti un corrispettivo per l’utilizzo dell’impianto stesso e avrebbe realizzato il proprio utile come differenza fra i ricavi corrispondenti e i costi sostenuti.
3. Nei termini descritti, si prospetta allora l’esistenza proprio della gestione di un servizio pubblico, perché tramite l’affidamento di cui si è detto il Comune intimato all’evidenza avrebbe deciso, per uno scopo genericamente sociale di svolgere una data attività non attraverso interventi episodici, ma con carattere di continuità: tale è l’essenza del pubblico servizio secondo la giurisprudenza, ad esempio C.d.S. sez. V 13 dicembre 2006 n°7369, che si cita per tutte. Tale attività, come si è visto, si prospetta poi come attività da svolgere secondo un rapporto trilaterale fra Comune, privato e utenti, il che, sempre secondo costante giurisprudenza, si veda per tutte C.d.S. sez. V 5 dicembre 2008 n°6049, configura la concessione di pubblico servizio, come contrapposta all’appalto di servizio, in cui l’appaltatore presta il servizio stesso a favore della collettività, ma da essa non incassa alcun corrispettivo, e viene invece retribuito dall’ente committente.
4. Da ultimo, così come emerge dalle conclusioni stesse, la ricorrente deduce che all’asserita concessione di pubblico servizio il Comune si sarebbe reso inadempiente e domanda il risarcimento del danno relativo: sussiste allora all’evidenza la giurisdizione esclusiva di questo Giudice, secondo i criteri normativi esposti.
5. Tanto premesso, si deve passare all’esame del merito della controversia, in quanto ad esso propriamente appartengono le residue eccezioni che il Comune qualifica come preliminari. Il Comune, come spiegato dal difensore dello stesso alla pubblica udienza del 2 dicembre, sostiene infatti in sintesi che il ricorso sarebbe tardivo perché la ricorrente non avrebbe contestato l’affidamento della gestione dell’impianto a terzi, nei termini di cui si vedrà; sostiene ancora che non la ricorrente, ma altro soggetto, ancora nei termini che si vedranno, potrebbe domandare il risarcimento preteso.
6. In questa sede, si deve allora rilevare che tali argomenti, correttamente intesi, attengono non alla proponibilità astratta della domanda, ma alla sussistenza ovvero insussistenza del diritto fatto valere, e quindi propriamente al merito della causa. Sul primo punto, va infatti notato come la ricorrente affermi che proprio l’affidamento dell’impianto a terzi integrerebbe l’inadempimento del Comune, e quindi sarebbe causa del danno patito: ciò evidentemente configura, secondo la prospettazione della parte, il presupposto del diritto fatto valere. Sul secondo punto, è poi evidente, argomentando a contrario dall’art. 81 c.p.c., che ogni soggetto dell’ordinamento può, come nella specie, domandare il soddisfacimento di un asserito proprio diritto, e quindi è di per sé legittimato in tal senso; la questione è però verificare se di tale diritto sia o no il titolare, e si tratta ancora di questione di merito.
7. Per esaminare il merito della controversia, ne vanno ricostruiti i termini di fatto, secondo quanto risulta provato agli atti di causa. E’ allora documentalmente provato che in data 11 febbraio 2005 il Comune di Foppolo, con atto repertorio n°225 del Segretario comunale, ebbe a concludere un contratto letteralmente rubricato "contratto di appalto dei lavori di recupero e completamento funzionale e gestione di una piscina comunale polifunzionale in via Moia" (doc. 4 ricorrente, copia contratto, il fatto storico è comunque incontestato). Ai fini della qualificazione giuridica di tale contratto, ne vanno evidenziati da subito i contenuti essenziali.
8. In primo luogo, esso è concluso, come si è detto, dal Comune di Foppolo, con due controparti che non coincidono, né formalmente né sostanzialmente, con l’odierna attrice: si tratta delle società "E.C.L.S. S.a.s. di C.E. e C°" e "R.A.C. S.r.l." (v. doc. 4 ricorrente, cit. p. 1), del tutto estranee al presente giudizio. In secondo luogo, il contratto prevede un obbligo attuale di realizzare l’impianto sportivo (v. sempre doc. 1 ricorrente cit., p. 2 art. 1), da adempiere costituendo, da parte delle due società citate, una società terza, qualificata come "di progetto", incaricata dello svolgimento dei lavori (doc. 4 ricorrente, cit. p. 4 lettere d) ed e). Infine, quanto alla futura gestione dell’impianto una volta realizzato, il contratto contiene un impegno a concludere altro contratto, ulteriore e distinto: ai sensi dell’art. 7, che si cita per esteso, "successivamente al collaudo positivo dell’opera oggetto dell’appalto, il Comune… si impegna ad affidare alla concessionaria la gestione degli impianti sopra individuati per il periodo di 29 anni, ponendo le seguenti clausole e condizioni: il prezzo da corrispondere da parte dell’amministrazione al concessionario sarà pari ad Euro 940, mentre il canone annuo di gestione corrisposto all’amministrazione comunale risulterà essere pari ad Euro 24.000".
9. In base al presupposto di fatto così ricostruito, la F. svolge a sostegno delle proprie domande le seguenti argomentazioni, da valutare in base alla regola giurisprudenziale per cui chi agisca per l’inadempimento di una obbligazione deve provare l’esistenza dell’obbligazione stessa, e può semplicemente allegare l’inadempimento relativo (così per tutte Cass. civ. S.U. 30 ottobre 2001 n°13533). Nell’ordine, essa afferma di essere la società di progetto subentrata alla "E.C.L.S." e alla "R."; di avere realizzato l’impianto e di avere avuto per ciò titolo a gestirlo. Di tali fatti, in quanto costitutivi dell’obbligazione del Comune, la ricorrente avrebbe quindi dovuto dare la prova, mentre avrebbe potuto semplicemente allegare di essere stata lesa nel diritto relativo in quanto il Comune avrebbe affidato la gestione stessa ad altro soggetto, la "Sport e Cultura" evocata in giudizio all’asserito titolo di controinteressata (v. prima pagina del ricorso introduttivo, proposto appunto anche "nei confronti" di essa).
10. All’onere descritto, peraltro, ad avviso del Collegio, la F. non ha assolto. Seguendo l’ordine proposto, la ricorrente ha anzitutto prodotto in data 2 dicembre 2010 un documento 11, che il Collegio ritiene senz’altro di acquisire agli atti di causa in quanto rilevante ai fini della decisione: si tratta della copia per estratto di un atto pubblico 11 maggio 2005 rep. n°3957 racc. n°4927 Notaro Gallizia di Sant’Angelo Lodigiano, con il quale le citate "E.C.L.S." e "R." hanno costituito la F., al dichiarato scopo di "assumere il ruolo di concessionario dell’amministrazione comunale di Foppolo" nel contratto relativo all’impianto sportivo di cui si è detto. Che l’impianto sia stato materialmente realizzato, è poi dato per implicito nella relazione 28 ottobre 2010 del Comune di cui si è detto, se pure con le importanti precisazioni di cui subito.
11. Quanto però la F. non ha provato è il proprio titolo per la gestione dell’impianto in parola, titolo che si sarebbe dovuto formare ai sensi del riportato art. 7 del contratto 11 febbraio 2005: in sintesi, dei lavori svolti si sarebbe dovuto eseguire il positivo collaudo, e a tale atto avrebbe dovuto far seguito un contratto ulteriore, in base al quale la F. avrebbe dovuto ricevere la gestione. Tanto il collaudo quanto il contratto ulteriore, però, non sono stati provati.
12. Del collaudo si occupa in particolare la ricordata relazione 28 ottobre 2010 prodotta a cura del Comune, che per inciso è formata da un soggetto terzo rispetto al Comune medesimo: risulta infatti sottoscritta da certo Tibaldi, responsabile del settore territorio del Comune di Medolago, il quale afferma, senza che ciò sia stato in alcun modo contestato, di esser stato incaricato di redigerla dal Comune intimato. Interessa allora rilevare che tale relazione, in quanto appunto proveniente da un terzo, è assimilabile quanto ai fatti storici che riferisce ad una prova documentale, e non ad una semplice memoria di parte.
13. Ciò premesso, secondo la relazione Tibaldi, "dalla documentazione visionata… sembra che un collaudo vero e proprio non sia mai stato eseguito, bensì sono stati semplicemente approvati due certificati di regolare esecuzione.." (p. 9 ultimo paragrafo): in altre parole, il documento dal quale il collaudo dovrebbe constare non è stato reperito. Sul punto, la ricorrente ha replicato con la memoria 11 novembre 2010 (p. 1 ultime righe), sostenendo che ciò non rileverebbe, in quanto i certificati di regolare esecuzione del collaudo sarebbero equipollenti legali a norma del codice dei contratti.
14. A fronte di ciò, il Collegio deve affermare in primo luogo quanto è ovvio, cioè che la prova dell’avvenuto collaudo non è stata raggiunta; ritiene poi di disattendere l’argomento della ricorrente, secondo il quale essa non rileverebbe, osservando che il collaudo stesso era stato previsto come necessario dalla volontà contrattuale delle parti, e quindi da un autovincolo che non può essere superato da una norma di legge dispositiva come l’art. 141 comma 3 del d. lgs. 163/2006.
15. In secondo luogo, nemmeno è stata provata l’esistenza dell’ulteriore contratto di affidamento della gestione previsto dall’esaminato art. 7, e a precisa domanda rivoltagli alla pubblica udienza del 2 dicembre 2010 il difensore della ricorrente ha affermato di non poter nulla aggiungere in proposito. Della propria pretesa quindi la ricorrente non ha provato il titolo, nel senso che non ha provato l’esistenza del contratto di gestione del quale assume l’inadempimento: le sue domande vanno per conseguenza respinte nel merito.
16. Per completezza, due precisazioni sono necessarie. Nei termini suddetti, risulta anzitutto irrilevante che la gestione dell’impianto sia stata in fatto svolta per un certo periodo da altro soggetto, la "Sport e cultura" di cui si è detto, come è affermato anche a p. 10 terzo paragrafo della relazione Tibaldi: come è logico, se non è provato che la gestione, nello stesso periodo, spettasse alla F., l’affidamento della stessa a terzi non può essere qualificato come inadempimento di obbligazioni nei confronti della F. medesima, ma rientra negli atti che il Comune era libero di compiere. E’ quindi irrilevante ogni questione, sollevata come si è detto dal Comune, circa la presunta necessità di contestare entro un termine tale atto.
17. Quanto sopra presuppone che la domande della F. vadano effettivamente qualificate nei termini descritti, come domande relative ad un inadempimento del contratto di gestione dell’impianto. Assume cioè, in altre parole, che le allegazioni della F. vadano interpretate nel modo che si è detto: il contratto ulteriore di cui all’art. 7 del contratto 11 maggio 2005 sarebbe stato stipulato, conferendo alla ricorrente la gestione, ma a tale contratto di conferimento della gestione il Comune si sarebbe reso inadempiente, Che questa sia la corretta interpretazione del ricorso introduttivo si ricava per implicito, ma inequivocabilmente, dalle conclusioni in esso svolte, nelle quali si chiedono l’accertamento dell’inadempimento di un "contratto di concessione inter partes" (ricorso, p. 8) e il risarcimento di un danno contrattuale (p. 9 seconda riga) da "mancata gestione" (Par. 17), che secondo logica presuppone che un titolo per la gestione stessa già sussista.
18. Sempre per completezza, va però osservato che la conclusione, il rigetto delle domande proposte, non muterebbe nemmeno assumendo che la F., quale concessionario subentrato alla E.C.L.S. e alla R., agisca invece per l’inadempimento dell’obbligo di contrarre di cui all’art. 7 del contratto 11 maggio 2005. Infatti, come si ricava a semplice lettura dell’articolo in parola, tale obbligo di contrarre era non incondizionato, ma subordinato al positivo collaudo delle opere eseguite. In proposito, si è allora già detto che la prova del collaudo manca, e va aggiunto che comunque nemmeno il fatto storico della regolare esecuzione dei lavori da parte della F. risulta verificato.
19. La ricordata relazione Tibaldi, infatti, sul punto non contestata dalla ricorrente, afferma infatti che per completare l’impianto vi fu la necessità di un nuovo appalto ad altra ditta, tale Orobica S.r.l., la quale operò nel cantiere accanto alla F., senza che da parte di essa fosse formulata alcuna obiezione (pp. 68 relazione citata). Tutto ciò, all’evidenza, è nel senso di un non rispetto da parte della F. medesima dell’obbligazione posta a suo carico dall’art. 6 del contratto 11 maggio 2005 (doc. 4 ricorrente, cit. p. 3), quella di realizzare l’opera per intero con i propri mezzi, e consente di inferire che un collaudo positivo dei lavori da essa eseguiti non avrebbe comunque potuto aver luogo e che quindi legittimamente il Comune avrebbe potuto rifiutare di concludere il successivo e ulteriore contratto di gestione. Anche a tal titolo, allora, la F. non potrebbe vantare pretesa risarcitoria alcuna.
20. La complessità e particolarità della controversia è giusto motivo per compensare le spese, mentre il contributo unificato, come per legge, rimane a carico definitivo della ricorrente, le cui domande non sono state accolte.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa per intero le spese di lite fra le parti, ponendo il contributo unificato a carico definitivo di quanti lo hanno anticipato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Tenca, Presidente
Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario, Estensore
Mara Bertagnolli, Primo Referendario
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.