Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1 – La sentenza attualmente impugnata, in accoglimento dell’appello di N.A. avverso la sentenza del Tribunale di Roma n. 8673/09 del 18 febbraio 2009: 1) accerta la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra la N. e la XXXX di XXXX & C. s.a.s.; 2) dichiara l’illegittimità del licenziamento intimato alla lavoratrice suddetta il 14 gennaio 2008 e, per l’effetto, ne ordina la reintegrazione; 3) condanna la suindicata società a reintegrare la dipendente nel posto di lavoro e a corrisponderle l’importo delle retribuzioni dalla data del licenziamento fino all’effettiva reintegra, oltre agli accessori di legge e al pagamento dei relativi contributi.
La Corte d’appello di Roma, per quel che qui interessa, precisa che:
a) il giudice di primo grado ha respinto la domanda della lavoratrice sull’opinabile presupposto giuridico che la sopravvenuta abrogazione delle norme su cui si basa il rapporto di lavoro in oggetto ad opera della L. n. 247 del 2007, art. unico, comma 45 comporta la nullità del contratto per sopravvenuto contrasto con norme di legge (onde la lettera in data 14 gennaio 2008 non dovrebbe essere considerata come un licenziamento, ma come una dichiarazione dell’impossibilità giuridica di proseguire il rapporto intermittente e di non voler instaurare un rapporto di lavoro in forma diversa);
b) va, tuttavia, osservato che il Tribunale ha errato nel non aver dato rilievo alla circostanza, pacifica fra le parti (al pari di tutti i fatti di causa), dell’avvenuto inizio del rapporto di lavoro una settimana prima della sottoscrizione del contratto di lavoro intermittente, con presenza costante della lavoratrice sul posto di lavoro e assoggettamento all’obbligo del rispetto dell’orario di lavoro fisso;
c) ne consegue che la successiva stipulazione del contratto di lavoro intermittente è nulla perchè diretta ad "aggirare" i divieti posti da norme imperative a tutela del lavoratore;
d) inoltre, anche in seguito, il rapporto della N. è proseguito, senza soluzione di continuità, con le caratteristiche proprie di un normale rapporto di lavoro subordinato, circostanza riconosciuta anche dalla datrice di lavoro;
e) ne discende, come logico corollario, che il rapporto di lavoro in oggetto deve essere considerato fin dall’inizio come un ordinario rapporto di lavoro subordinato, il che consente di ritenere assorbita la censura di erronea interpretazione della normativa abrogatrice della disciplina del contratto intermittente;
f) va, inoltre, precisato che, diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale, è indubbio che la lettera inviata dalla società alla lavoratrice il 14 gennaio 2008 sia da interpretare come un vero e proprio licenziamento, visto che in essa la società manifesta in modo univoco e chiaro la volontà di sciogliersi dal rapporto, ancorchè sulla base della non condivisibile motivazione rappresentata dall’intervenuta abrogazione della disciplina legale del lavoro intermittente;
g) tale licenziamento, alla luce dei suesposti rilievi, è da considerare ingiustificato perchè basato su un presupposto che a prescindere dall’erronea e non condivisibile interpretazione degli effetti della suddetta normativa abrogatrice sostenuta dal primo giudice – è sicuramente inapplicabile nella specie, e quindi inesistente, visto che il rapporto di cui si tratta si è svolto fin dall’inizio con le modalità di un ordinario rapporto subordinato di lavoro (e non come un rapporto di lavoro intermittente);
h) il tipo di tutela da applicare è la tutela reale in quanto dal libro matricola depositato in atti dalla società risulta provata la sussistenza del requisito dimensionale per l’applicabilità dell’art. 18 St. lav., mentre la società sostiene l’inapplicabilità di tale tipo di tutela sulla base di circostanze tardivamente dedotte per la prima volta nella memoria difensiva depositata nel giudizio di appello, salvo restando che, a fronte del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 39 che prevede la computabilità dei prestatori di lavoro intermittente nell’organico dell’impresa in proporzione dell’orario di lavoro effettivamente svolto, la società non ha specificamente dedotto e provato quale fosse l’orario di lavoro osservato dai lavoratori intermittenti che risultavano alle sue dipendenze ed ha, anzi, erroneamente sostenuto che tali ultimi lavoratori non dovevano essere computati nell’organico dell’impresa da prendere in considerazione per la determinazione del tipo di tutela da applicare in caso di licenziamento.
2- Il ricorso di XXXX di XXXX & C. s.a.s. domanda la cassazione della sentenza per sette motivi; resiste, con controricorso, N.A..
Motivi della decisione
1 – Sintesi dei motivi di ricorso.
1.- Con il primo motivo – illustrato da quesito di diritto – si denunciano, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5: a) violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, artt. da 33 a 40 come integrati dal D.M. 22 ottobre 2004 e del richiamo ivi contenuto alla tabella allegata al R.D. 6 dicembre 1923, n. 2657, anche in relazione all’art. 2094 cod. civ.; b) omessa o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia (relativo alla natura del contratto di lavoro intermittente).
In via preliminare, la ricorrente sostiene che, confrontando il D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 33 con l’art. 2094 cod. civ., si desume che il contratto di lavoro intermittente è una tipologia di contratto di lavoro subordinato contraddistinta dalla discontinuità della prestazione e da una retribuzione determinata in proporzione all’attività effettivamente svolta.
Nell’ipotesi che ricorre nella specie – di contratto di lavoro intermittente a tempo indeterminato il rapporto si caratterizza per la massima integrazione possibile del dipendente nell’impresa (attraverso la previsione del tempo indeterminato e l’attribuzione di una pluralità di mansioni alternative, con la formazione necessaria al relativo svolgimento) e per una discontinuità soltanto in termini di orario di lavoro (fissato da un minimo di 80 ore mensili, comunque retribuite, fino ad un massimo contrattuale di 169 ore mensili).
Ne deriva, secondo la società ricorrente, che non sono validi i parametri assunti dalla Corte d’appello per distinguere il contratto di lavoro intermittente da quello di lavoro subordinato – inserimento stabile nell’organizzazione aziendale e obbligo di rispettare un orario fisso, pressochè costante e quindi non è neppure condivisibile la conseguenza che la Corte ne trae dell’avvenuto mutamento del contratto intermittente in contratto a tempo pieno (mutamento che presupporrebbe, almeno, la verifica su base annua di un numero pari di ore di lavoro svolte).
Viceversa il contratto di lavoro intermittente è connotato da una forte discontinuità di orario sia nell’arco della giornata lavorativa sia durante l’anno (in dipendenza della forte stagionalità che lo caratterizza) e somma in sè elementi tipici di due tipi di contratto: quello a part-time verticale e quello a termine, stipulato per i momenti di picco dell’attività imprenditoriale.
Ne consegue che, essendo il contratto di cui si tratta del tutto conforme al D.Lgs. n. 276 del 2003 e alla normativa ivi richiamata, ad esso non possono non applicarsi gli effetti dell’abrogazione delle norme stesse.
2 – Con il secondo motivo – illustrato da quesito di diritto – si denunciano, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5: a) violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 c.c., comma 2, e dell’art. 1363 cod. civ., in relazione al disposto dell’art. 1324 cod. civ., in tema di interpretazione della comunicazione in data 14 gennaio 2008; b) erronea e carente motivazione su un punto decisivo della controversia.
Si sostiene che sia erronea l’interpretazione data dalla Corte territoriale alla della comunicazione in data 14 gennaio 2008, perchè basata "su una sola frase" e non sulla lettura complessiva dell’atto alla luce del comportamento tenuto dalle parti.
3.- Con il terzo motivo – illustrato da quesito di diritto – si denunciano, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5: a) violazione e falsa applicazione dell’art. 437 cod. proc. civ., sulla pretesa nullità del contratto di lavoro, b) erronea ed ellittica motivazione su un punto decisivo della controversia.
Si contesta la mancata ammissione dei mezzi istruttori – diretti e contrari – articolati dalle parti sul punto relativo all’avvenuto inizio del rapporto prima della sottoscrizione del contratto di lavoro intermittente, su cui è fondata tutta la decisione della Corte romana sull’assunto che la suddetta circostanza sia pacifica tra le parti.
4.- Con il quarto motivo – illustrato da quesiti di diritto – si denunciano, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, sempre sulla pretesa nullità del contratto di lavoro: a) violazione e falsa applicazione degli artt. 99 e 112 cod. proc. civ. (vizio di ultrapetizione); b) violazione degli artt. 24 e 111 Cost. e dell’art. 183 c.p.c., comma 3; c) nullità della sentenza.
Si sostiene che la Corte territoriale abbia adottato, come unica ragione della decisione, una causa petendi (la nullità del contratto di lavoro) del tutto estranea a quelle assunte a presupposto della domanda giudiziale, ritenendola rilevabile d’ufficio e non instaurando su di essa il contraddittorio, il che darebbe luogo alla nullità della sentenza.
5.- Con il quinto motivo si denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, sempre sulla pretesa nullità del contratto di lavoro, erronea e illogica motivazione su un punto decisivo della controversia.
Si assume che dal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 38 si evincerebbe che per il contratto di lavoro intermittente, diversamente da quanto avviene per altri contratti di lavoro, la forma scritta non è richiesta ad substantiam ma solo ad probationem.
Conseguentemente, sarebbe erroneo e illogico il passo della motivazione secondo cui la stipulazione del contratto in oggetto sarebbe nulla perchè effettuata dopo l’inizio del rapporto e quindi in violazione dei principi generali della materia e volta ad aggirare i divieti imposti da norme imperative (non meglio specificate).
6.- Con il sesto motivo – illustrato da quesiti di diritto – si denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3: a) sulla pretesa decadenza della società dalle deduzioni sul numero di dipendenti impiegati e sull’onere della prova: violazione e falsa applicazione degli artt. 420 e 437 cod. proc. civ. e dell’art. 2697 cod. civ.; b) violazione degli artt. 24 e 111 Cost.; c) nullità della sentenza.
Si sostiene che la Corte d’appello avrebbe stravolto le risultanze processuali e invertito l’onere della prova sul requisito dimensionale dell’impresa – che, ad avviso della ricorrente, è pacificamente a carico del lavoratore – ove ha ritenuto che la società fosse decaduta dalle relative difese articolate per la prima volta in appello.
Tale statuizione avrebbe comportato anche la lesione del diritto costituzionalmente garantito di difesa della società stessa, con conseguente nullità della sentenza impugnata.
7.- Con il settimo motivo – illustrato da quesito di diritto – si denuncia violazione della L. n. 300 del 1970, artt. 35 e 18 anche il relazione all’art. 3 Cost..
Si sottolinea che la Corte d’appello ha ritenuto di accordare la tutela reale sulla sola base del numero dei dipendenti indicato nel libro matricola dell’impresa alla data dei fatti e di un preteso difetto della prova offerta dal datore di lavoro, senza considerare che più di un terzo dei lavoratori iscritti nel libro matricola erano ad orario ridotto (in ragione di contratti di lavoro intermittenti) e che la rispettiva attività era ripartita in diversi rami dell’azienda, dislocati in differenti comuni.
2 – Esame delle censure.
8.- I motivi – da esaminare congiuntamente, data la loro intima connessione – non sono da accogliere, pur dovendo puntualizzarsi – in alcuni punti, evidenziati più avanti – la motivazione contenuta nella sentenza impugnata, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 4, (vedi, per tutte: Cass. 22 marzo 2010, n. 6845).
9.- Dal punto di vista dell’impostazione generale del ricorso, va sottolineato che, nonostante il formale richiamo alla violazione di norme di legge contenuto nell’intestazione della maggior parte dei motivi, le censure si risolvono prevalentemente nella denuncia di vizi di motivazione della sentenza impugnata per errata valutazione del materiale probatorio acquisito, ai fini della ricostruzione dei fatti.
Al riguardo va ricordato che la deduzione con il ricorso per cassazione di un vizio di motivazione della sentenza impugnata non conferisce al Giudice di legittimità il potere di riesaminare il merito della vicenda processuale, bensì la sola facoltà di controllo della correttezza giuridica e della coerenza logica delle argomentazioni svolte dal Giudice del merito, non essendo consentito alla Corte di cassazione di procedere ad una autonoma valutazione delle risultanze probatorie, sicchè le censure concernenti il vizio di motivazione non possono risolversi nel sollecitare una lettura delle risultanze processuali diversa da quella accolta dal Giudice del merito (vedi, tra le tante: Cass. 20 aprile 2011, n. 9043; Cass. 13 gennaio 2011, n. 313; Cass. 3 gennaio 2011, n. 37; Cass. 3 ottobre 2007, n. 20731; Cass. 21 agosto 2006, n. 18214; Cass. 16 febbraio 2006, n. 3436; Cass. 27 aprile 2005, n. 8718).
Nella specie le valutazioni delle risultanze probatorie operate dal Giudice di appello sono congruamente motivate e l’iter logico- argomentativo che sorregge la decisione è chiaramente individuabile, non presentando alcun profilo di manifesta illogicità o insanabile contraddizione, sicchè la sentenza impugnata è esente da censure.
10.- Alle suddette considerazioni di ordine generale vanno aggiunti specifici rilievi sui diversi motivi.
10.1.- Per quel che riguarda il primo e il terzo motivo è del tutto evidente, dalle stesse argomentazioni delle censure, che la ricorrente non prospetta vizi di violazione di leggi – consistenti nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata da una norma di legge e quindi implicanti necessariamente un problema interpretativo della stessa – ma viceversa, allega un’erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa – che è esterna all’esatta interpretazione della norma di legge e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito – la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l’aspetto del vizio di motivazione (Cass. SU 5 maggio 2006, n. 10313; Cass. 22 luglio 2007, n. 4178; Cass. 16 luglio 2010, n. 16698).
10.2.- Il secondo motivo, risulta anche di lettura poco comprensibile perchè in esso non viene neanche riprodotta o menzionata la frase sulla cui unica base si asserisce essere stata compiuta la contestata interpretazione della comunicazione ivi richiamata.
Ne consegue che esso non risulta conforme al consolidato e condiviso principio secondo cui, ai sensi dell’art. 366 cod. proc. civ., il ricorso per cassazione deve contenere, a pena di inammissibilità, i motivi per i quali si richiede la cassazione, aventi carattere di specificità, completezza e riferibilità alla decisione impugnata, il che comporta l’esatta individuazione del capo di pronunzia impugnata e l’esposizione di ragioni che illustrino in modo intelligibile ed esauriente le dedotte violazioni di norme o principi di diritto, ovvero le carenze della motivazione, restando estranea al giudizio di cassazione qualsiasi doglianza che riguardi pronunzie diverse da quelle impugnate, (vedi, per tutte: Cass. 3 agosto 2007, n. 17125; Cass. 18 febbraio 2011, n. 4036).
10.3.- Anche il quarto motivo non risulta conforme al su riportato principio e comunque in esso non si considera che, per costanti e condivisi orientamenti di questa Corte, nell’esercizio del potere di interpretazione e qualificazione della domanda il giudice del merito non è condizionato dalla formula adottata dalla parte, dovendo egli tenere conto piuttosto del contenuto sostanziale della pretesa desumibile dalla situazione dedotta in causa e delle eventuali precisazioni nel corso del giudizio nonchè del provvedimento chiesto in concreto, senza altri limiti che quello di rispettare il principio della corrispondenza della pronuncia alla richiesta e di non sostituire d’ufficio una diversa azione a quella formalmente proposta (vedi, per tutte: Cass. 22 giugno 1995, n. 7080).
Infatti, ricorre la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. solo quando il giudice, integrando o sostituendo in tutto o in parte gli elementi della causa petendi, ponga a fondamento della pronunzia un fatto giuridico costitutivo diverso da quello dedotto dall’attore e dibattuto in giudizio (Cass. 16 luglio 2002, n. 10316; Cass. 25 luglio 2011, n. 16190). In particolare, al giudice compete il potere- dovere di qualificare giuridicamente l’azione e di attribuire, anche in difformità rispetto alla qualificazione della fattispecie operata dalle parti, il nomen iuris al rapporto dedotto in giudizio, con la conseguenza che il giudice stesso può interpretare il titolo su cui si fonda la controversia ed anche applicare una norma di legge diversa da quella invocata dalla parte interessata, ma, onde evitare di incorrere nel vizio di ultrapetizione, non deve attribuire un bene diverso da quello domandato nè introdurre nel tema controverso nuovi elementi di fatto (fra le molte: Cass. 1 settembre 2004, n. 17610;
Cass. 24 maggio 2005, n. 10922; Cass. 17 luglio 2007, n. 15925).
E’, pertanto, evidente che, nella specie, non sia configurabile alcuna violazione delle disposizioni denunciate perchè la Corte d’appello si è limitata ad esercitare il proprio potere-dovere di esatta delimitazione del thema decidendum, in quanto è pervenuta all’affermazione della nullità della stipulazione del contratto di lavoro intermittente – "in quanto effettuata in violazione dei principi generali che regolamentano e tutelano il rapporto di lavoro subordinato" e "volta ad aggirare i divieti imposti da norme imperative" – senza porre a fondamento di tale pronunzia fatti giuridici costitutivi diversi da quello dedotti dalla parte attrice e dibattuti in giudizio, ma limitandosi a dare a tali fatti una qualificazione giuridica corretta, sulla base di una motivazione adeguata, chiara e convincente, che pur essendo conforme a diritto, merita alcune integrazioni sul punto, solo per chiarirne la portata, secondo quanto si dirà nel prossimo paragrafo (10.4).
10.4. Il quinto motivo non è pertinente, in quanto con esso vengono proposte censure prive di specifiche attinenze al decisum della sentenza impugnata, con conseguente inammissibilità del motivo stesso, rilevabile anche d’ufficio (ex plurimis: Cass. 24 febbraio 2004, n. 3612; Cass. 7 novembre 2005, n. 21490; Cass. 26 marzo 2010, n. 7375).
Va, infatti, osservato che il passo della motivazione, contestato con il motivo in oggetto, secondo cui la stipulazione del contratto di cui si tratta è nulla perchè effettuata dopo l’inizio del rapporto e quindi in violazione dei principi generali della materia e volta ad aggirare i divieti imposti da norme imperative, come risulta chiaro dalla complessiva lettura della sentenza non deve essere inteso nel senso che la Corte romana abbia ritenuto che per il contratto di lavoro intermittente sia richiesta ad substantiam la forma scritta, ma nel diverso senso secondo cui la Corte d’appello, nella consapevolezza del fatto che la determinazione della natura e delle caratteristiche del rapporto di lavoro è governata dal principio di effettività – proprio perchè per la stipulazione del relativo contratto normalmente vige il criterio della libertà delle forme – ha desunto dalle modalità di svolgimento della vicenda e del rapporto instauratosi tra le parti che si trattava di un rapporto, solo formalmente configurato (peraltro in un contratto sottoscritto dopo l’effettivo inizio della prestazione, con i connotati tipici dell’ordinario rapporto di lavoro) come di lavoro intermittente, ma in realtà avente le caratteristiche proprie del normale rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Ne consegue non solo che le censure formulate con il quinto motivo sono ultronee, ma anche che, invece, la Corte territoriale, nel suindicato punto della motivazione, si è dimostrata consapevole – sia pure solo attraverso un fugace riferimento ai "principi generali" della materia e all’aggiramento dei "divieti imposti da norme imperative" – sia del principio secondo cui il rapporto di lavoro si presume a tempo indeterminato (in applicazione, mutatis mutandis, di quanto espressamente stabilito per i contratti a termine; arg. ex:
Cass. 13 aprile 2007, n. 8903; Cass. 12 gennaio 2012, n. 232), sia del fatto – noto fin dall’introduzione del contratto di lavoro intermittente (e risultante dai lavori preparatori delle diverse normative che, nel tempo, se ne sono occupate, rispettivamente per la originaria configurazione, per la parziale abolizione e per la rinnovata reintroduzione, a partire dal 25 giugno 2008) – che i rapporti di lavoro di breve durata e/o discontinui (o, appunto, "intermittenti") sono quelli che in cui, più di frequente, si nascondono situazioni di lavoro sommerso e irregolare.
Nè va omesso di sottolineare – sempre a chiarimento della motivazione della sentenza impugnata, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 4, che la lettera in data 14 gennaio 2008 in ordine alla quale la Corte romana – nell’ambito del suo potere discrezionale di interpretazione degli atti unilaterali, nella specie correttamente esercitato e sorretto da idonea motivazione – ha configurato come un vero e proprio licenziamento si fondava – come pure accenna la Corte d’appello, pur considerando l’accertamento della sussistenza di un ordinario rapporto di lavoro subordinato tra le parti fin dall’inizio assorbente rispetto alla censura di erronea interpretazione della normativa abrogatrice della disciplina del contratto intermittente – su un presupposto del tutto erroneo, secondo cui la sopravvenuta abrogazione delle normativa relativa al contratto di lavoro intermittente, ad opera della L. n. 247 del 2007, art. unico, comma 45 avrebbe comportato la nullità del contratto stipulato con la N. per sopravvenuto contrasto con norme di legge.
Invero, l’erroneità di tale assunto – già desumibile dall’art. 11 preleggi nonchè dai principi generali della disciplina dei contratti di lavoro come evidenziati dalla Corte costituzionale, la quale, in particolare nella sentenza n. 210 del 1992, ha posto l’accento sul fatto che nel diritto del lavoro la tendenziale conservazione del rapporto rappresenta un principio generale posto a tutela del contraente debole (in senso analogo: Corte cost. sentenze n. 7 e n. 283 del 2005) – ha trovato ulteriore esplicita conferma nella circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale n. 7 del 2008 – della quale non si poteva non tenere conto – ove è stato precisato che la suddetta norma abrogatrice doveva essere intesa nel senso di vietare la stipulazione di nuovi contratti di lavoro intermittente o a chiamata a far data dal 1 gennaio 2008, mentre i contratti dei suddetti tipi stipulati prima dell’entrata in vigore della suindicata disposizione continuavano ad essere efficaci, fino alla scadenza se stipulati a termine ovvero, se stipulati a tempo indeterminato, fino al verificarsi del recesso di una delle parti o per mutuo consenso.
10.5.- Il sesto e il settimo motivo si basano sull’erroneo presupposto di ritenere violato il precetto di cui all’art. 2697 cod. civ., in conseguenza dell’attribuzione al datore di lavoro dell’onere di provare il requisito dimensionale dell’impresa per applicare la tutela reale, mentre, in base all’indirizzo interpretativo affermato in Cass. SU 10 gennaio 2006, n. 141 e ormai consolidatosi (vedi, per tutte: Cass. 16 marzo 2009, n. 6344; Cass. 14 ottobre 2011, n. 21279 e n. 21280):
a) in tema di riparto dell’onere probatorio in ordine ai presupposti di applicazione della tutela reale o obbligatoria al licenziamento di cui sia accertata l’invalidità le dimensioni dell’impresa, inferiori ai limiti stabiliti dalla L. n. 300 del 1970, art. 18 costituiscono un fatto impeditivo del diritto soggettivo del lavoratore a riprendere l’attività, che deve, perciò, essere provato dal datore di lavoro; infatti, con l’assolvimento di quest’onere probatorio il datore dimostra – ai sensi della disposizione generale di cui all’art. 1218 cod. civ. – che l’inadempimento degli obblighi derivatigli dal contratto di lavoro non è a lui imputabile e che, comunque, il diritto del lavoratore a riprendere il suo posto non sussiste, con conseguente necessità di ridurre il rimedio esercitato dal lavoratore al risarcimento pecuniario. L’individuazione di siffatto onere probatorio a carico del datore di lavoro persegue, inoltre, la finalità di non rendere troppo difficile l’esercizio del diritto del lavoratore, il quale, a differenza del datore di lavoro, è privo della "disponibilità" dei fatti idonei a provare il numero dei lavoratori occupati nell’impresa;
b) inoltre, al suddetto fine, i libri contabili (in particolare il libro paga e matricola) dell’impresa rappresentano una prova indispensabile, per determinare il numero dei dipendenti e occupati nel periodo di tempo antecedente al licenziamento, che è quello da prendere in considerazione nella specie (arg. ex Cass. 27 gennaio 2011, n. 1925; Cass. 1 settembre 2003, n. 12747; Cass. 10 settembre 2003, n. 13274).
Va, però, considerato che i libri contabili che il datore di lavoro privato è obbligato a tenere (cioè il libro paga e il libro matricola previsti dal D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, artt. 20 e 21 sostituiti, con decorrenza 10 febbraio 2012, dal libro unico del lavoro, di cui al D.L. 25 giugno 2008, n. 112, art. 39 convertito con modificazioni dalla L. 6 agosto 2008, n. 133) sono formati dallo stesso datore di lavoro.
Ciò implica che i dati in essi contenuti hanno una diversa efficacia probatoria a seconda del contesto in cui si utilizzano, cioè in particolare se a favore o contro il datore di lavoro (Cass. 26 aprile 2012, n. 6501).
Se la loro utilizzazione avviene in favore del datore di lavoro, non solo la tenuta dei libri deve risultare regolare e completa, ma le registrazioni in essi contenute (di cui, ad esempio, si voglia giovare il datore di lavoro per dimostrare il numero complessivo e la qualifica dei dipendenti occupati) possono essere validamente contestate dalla controparte, con eventuali contrari mezzi di difesa o semplicemente con specifiche deduzioni e argomentazioni dell’avvocato, che ne dimostrino l’inesattezza e la cui valutazione è rimessa al prudente apprezzamento dei giudice (arg. ex Cass. 18 luglio 1985, n. 4243; Cass. 29 maggio 1998, n. 5361; Cass. 1 ottobre 2003, n. 14658).
Nel libro matricola, in particolare, devono essere iscritti, nell’ordine cronologico della loro assunzione in servizio e prima dell’ammissione al lavoro, tutti i prestatori d’opera (vedi D.P.R. n. 1124 del 1965, art. 20 cit).
Nella specie, la società ricorrente non riferisce che le registrazioni contenute nel libro matricola esibito siano risultate regolari e complete nè che non siano state oggetto di contestazione da parte del lavoratore, ma si limita a sostenere apoditticamente che la Corte d’appello non abbia preso in considerazione le relative indicazioni, mentre dalla lettura della sentenza impugnata risulta che la Corte territoriale ne ha ritenuto la genericità, derivante dalla mancata deduzione e prova da parte della società dell’orario di lavoro osservato dai lavoratori intermittenti, sull’assunto – contrastante con quanto prescritto dal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 39 – della non computabilità dei suddetti lavoratori nel numero dei dipendenti cui è condizionata l’applicabilità dell’art. 18 St. lav.
La stessa genericità di prospettazione si rinviene anche nelle censure formulate sul punto nel presente ricorso.
Tanto basta per respingere anche il sesto e il settimo motivo.
4- Conclusioni.
11. Il ricorso deve essere quindi respinto, per le suesposte considerazioni. Le spese del presente giudizio di cassazione, liquidate nella misura indicata in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di cassazione, liquidate in Euro 30,00 (trenta/00) per esborsi, Euro 3000,00 (tremila/00) per onorari di avvocato, oltre IVA, CPA e spese generali.
Così deciso in Roma, il nella Camera di consiglio della Sezione lavoro, il 23 maggio 2012.
Depositato in Cancelleria il 6 agosto 2012
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